İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2020/1038 K.2020/917

Taraflar arasındaki menfi tespit davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik verilen karara karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği mahkememiz üye hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili Üniversite hakkında 01.07.2019 tarihli 73.090,36-TL bedelli cari hesap alacağı için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, müvekkili İstanbul Bilgi Üniversitesi, öğrenimi sürdürdüğü Santral Kampüsü, Kuştepe kampüsü ve dolapdere kampüsünde yiyecek ve içecek temini, kafeterya ve organizasyon alınlarının işletilmesi, yiyecek, içecek, kitap, kırtasiye, fotokobi ürünlerinin satışı haklarını 01.07.2007 tarihli İşletme Hakkı Sözleşmesi ile... Ltd.

Şti.'ne (Mediacom)verdiğini, Mediacom, İstanbul Bilgi Üniversitesinde aldığı yetki ile Kuştepe Kampüsü ve Santral Kampüsünde sözleşmenin ekinde belirlenen taralı alanlarda sınırlı olarak yiyecek ve içecek temini, kafeterya alınlarının işletilmesi, yiyecek ve içecek ürünlerinin satışı, otomatların işletilmesi ve özel satış noktaları yaratılması konusunda ... San. Ve tic. A.Ş. (Lamp 83) ile 10 yıl süre ile geçerli olmak üzere 15.06.2017 tarihli "....

A.Ş.'ne (ABC Gıda) devrolduğunu, davalı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti ile imzaladığı 27.08.2012 tarihli "Geçici Süreli İşletme Hakkı Sözleşmesi" ile "...

Cafe"nin işletme hakkını davacı tarafa bıraktığını, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı şirket müvekkili Üniversitesi bünyesinde 2012-2017 yılları arasında yemekhane işletmeciliği yaptığını, müvekkili Üniversitesi kampüsünde bulunan ve söz konusu sözleşme ile tanımlanmış alan, yemekhane olarak işletilmek üzere davalı şirkete tahsis edildiğini, işbu tahsise karşılık ise davalı şirket tarafından işletme bedelleri müvekkili Üniversiteye fatura karşılığı ödendiğini,

taraflar arasındaki ticari ilişki devam ederken imzalanan 31.03.2017 tarihli mutabakat mektubu ile tarafların belirtilen tarihteki mevcut borç/alacakları üzerinde anlaşma sağlandığını, müvekkili Üniversite ile davalı şirket arasında cari hesap 31.11.2017 tarihi itibariyle borç/alacak bakiyesi kalmayacak şekilde kapatıldığını, yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle, öncelikle müvekkili Üniversitenin daha fazla zarara uğramaması için İİK 72/3 maddesi gereğince İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir karar verilmesini, müvekkili üniversitenin davalı tarafa 73.090,36-TL borcu bulunmadığı hususunun tespiti ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takibin iptalini, müvekkili üniversite hakkında haksız ve kötüniyetli olarak icra takibi açan davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince, TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle,

menfi tespit talepli davalarda arabulucuya başvurma zorunluluğu bulunmadığından dava şartı yokluğundan verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklı menfi tespit talebinden ibarettir. Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır.

Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.

Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.

Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.

Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.

Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.

Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere,ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı,bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminde haklı olduğu

anlaşılmıştır.Bu itibarla, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, HMK m.353/1-a-4 gereği ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, işin esasına girilerek neticesine göre hüküm kurulması dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.