İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2020/2322 K.2023/424

Taraflar arasındaki menfi tespit davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen karara karşı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkilinin ara ara tatil yapmak amacıyla Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ne gittiğini ve burada zaman geçirdiğini, bu kapsamda Magosa şehrinde bulunan ...

Otele bağlı Kasino kısmında da, kasino tarafından tertip edilmiş oyunlardan oluşan ve yasal olarak kumar sayılan oyunlardan oynadığını, adı geçen kumarhanenin nakit para ödemeyen kişiler için oyunlarda kullanılmak üzere para karşılığında çek keşide etme kuralı getirdiğini, müşteriler tarafından keşide edilen çeklerin karşılıksız çıkma ihtimaline binaen ayrıca müşterilerden teminat senedi de alındığını, teminat senetlerinin lehtar kısmının, çeklerin ödenme ihtimaline binaen boş bırakıldığını, müvekkilinin daha evvel keşide ettiği çeklerin ve vermiş olduğu teminat senetlerinin tahsil edilirken kumarhane çalışanları adına tahsil edildiğini,

hali hazırda icraya konan dört ayrı senedin de yine oynanan kumar borcu için keşide edilen çeklere karşılık teminat olarak tanzim edildiklerini ve ...

Kasinosu'na verildiğini, eş söylemle icra takibine konu edilen çeklerin hem teminat senedi hem de gerçek bir ticaret veya borç ilişkisine dayanmayan, kumar borcundan doğan eksik borç için verilmiş senet niteliğinde olduklarını, senetlerin keşide edilen çeklere teminat olarak lehtar kısmı boş bırakılmak suretiyle müvekkiline tanzim ettirildiğini, müvekkilinin keşide ettiği tüm çek bedellerini ödediğini, ancak ...'na yeni atanan finans müdürü ...'nın kötü niyetli şekilde bu teminat senetlerini lehtar kısmına babası olan davalının ismini yazarak doldurduğunu ve babası adına işlem başlattığını,

ilgili senetlerin icraya konulmasının mümkün olmadığını, kumar veya bahis borçlarının dava ve takibe konu edilemeyeceğini, eksik borç niteliğinde olduklarını, borcun senede bağlanması halinde dahi talep edilmesinin TBK'nın 605. maddesi uyarınca mümkün olmadığını, kumar borcunun senede bağlanması halinde borcun kaynağının her türlü delille ispatının mümkün olduğunu, ayrıca takipte zorunlu olmasına rağmen davalının kimlik numarası ve adresinin kötü niyetli olarak talebe girilmediğini, senetlerin bedelsiz oldukları alacaklı tarafından bilinerek iyi niyet kurallarına aykırı şekilde senetlere isim yazılarak icraya konulduklarını,

davalı tarafın bir çok kişiyi mağdur ettiğini, müvekkilinin davalıya herhangi bir borcunun olmadığını beyanla, öncelikle tedbiren icra takibinin durdurulmasına, müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibe konu edilen senetlerin iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının iddialarını kabul etmediklerini, anlatılan olayların müvekkili ile ilgisinin olmadığını, senedin sebepten mücerret olduğunu, davacının imzaladığı senet ile başlatılan icra takibinde herhangi bir usulsüzlük olmadığını, davacının senetlerdeki imzayı da inkar etmediğini, davacının iddia ettiği kumar borcunun kesin delille ispatının mümkün olduğunu, tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini, takibe konu edilen senetlerin iddia edildiği gibi teminat senedi olmadıklarını, senedin teminat senedi olabilmesi için,

teminat senedi olduğunun açıkça senedin vade kısmında ve senet metninde belirtilmesi ya da senede atıf yapılarak ayrıca bir sözleşme yapılmış olması gerektiğini, senedin arkasında veya önünde yazan "teminat senedidir" ibaresinin tek başına geçersiz olduğunu beyanla davanın reddine, davacının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince; davacının sebepten mücerret borç ikrarı niteliğinde olan bonoların sebebinin kumar borcuna ilişkin olduğunu kesin delil ile ispat etmesi gerektiği, kesin delil sunulmadığından verilen süre içerisinde yemin deliline de dayanılmadığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesindeki iddialarını aynen tekrar ederek, kumar borcunun eksik borç olduğunu, buna ilişkin senedin bu vasfının her türlü delil ile ispatlanabileceğini, TBK m.604 ve 605 uyarınca kumar ve bahisten doğan alacak hakkından dolayı dava açılamayacağını, takip yapılamayacağını, mahkemece tanık dinletme taleplerinin reddedildiğini, bu hususun usul ve yasaya aykırı olduğunu, senetlerin kumar borcu teminatı olarak verildiğinin her türlü delil ile ispatlanabileceğini, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap ve katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davanın reddine ilişkin verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, ancak davacının tazminata mahkum edilmemesinin hatalı olduğunu, bu nedenle mahkeme kararının ortadan kaldırılarak,

davanın reddi ile davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca maktu vekalet ücretine takdir edilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, menfi tespit davalarının nispi harca tabi olup vekalet ücretinin de nispi vekalet ücreti olması gerektiğini, davacının istinaf istemlerinin haksız olduğunu, iddialarının soyut olduğunu, bonoların sebepten mücerret olup aksinin davacı tarafından ispatlanamadığını, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu belirterek,

davacının istinaf istemlerinin reddine, katılma talebi ile sundukları istinaf talebinin kabulü ile kararın ortadan kaldırılmasına ve davanın reddi ile birlikte davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, İİK m.72 uyarınca açılan menfi tespit istemine ilişkindir. Dava konusu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası incelendiğinde; dosyamız davalısı ... tarafından dosyamız davacısı ... aleyhinde, 4 adet bono dayanak yapılmak üzere kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, toplam borç miktarı 13.725,00-USD asıl alacak ve ferileri toplamı 13.872,41-USD miktarlı takip olduğu, takibin itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ödeme emrinin usulsüz tebliği iddiası ile ödeme emri tebligatının iptali ve ıttıla tarihinin tespiti talebinde bulunulmadığı,bonodaki imzaya itirazın sözkonusu olmadığı,davacı tarafından bu davanın İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibine dayanak yapılan bonolar nedeni ile 2004 s.İİK.nun 72.m.si uyarınac menfi tespit istemine dayalı olarak açıldığı görülmüştür.

6102 s.TTK.nun 776.m.sinde bononun zorunlu unsurları;"- (1) Bono veya emre yazılı senet; a) Senet metninde "bono" veya "emre yazılı senet" kelimesini ve senet Türkçe'den başka bir dille yazılmışsa, o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelimeyi, b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadini,c) Vadeyi,d) Ödeme yerini,e) Kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adını, f) Düzenlenme tarihini ve yerini, g) Düzenleyenin imzasını içerir." 6102 s.TTK.nun 777.m.si hükmüne göre Bononun zorunlu unsurların bulunmaması halleri "- (1) İkinci ilâ dördüncü fıkralarda yazılı hâller saklı kalmak üzere,

776 ncı maddede gösterilen unsurlardan birini içermeyen bir senet bono sayılmaz.(2) Vadesi gösterilmemiş olan bono, görüldüğünde ödenmesi şart olan bir bono sayılır.(3) Açıklık bulunmadığı takdirde senedin düzenlendiği yer, ödeme yeri ve aynı zamanda düzenleyenin yerleşim yeri sayılır.(4) Düzenlendiği yer gösterilmeyen bir bono, düzenleyenin adının yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılır." şekilnde düzenlenmiştir.6098 s.TBK.nun 604.m.si hükmüne göre,kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.

6098 s.TBK.nun 605 m.si uyarınca;" Kumar oynayan veya bahse giren kişi tarafından imzalanmış adi borç veya kambiyo senedi üçüncü bir kişiye devredilmiş olsa bile, hiçbir kimse bunlara dayanarak dava açamaz ve takip yapamaz.

Kıymetli evrakın iyiniyetli üçüncü kişilere sağladığı haklar saklıdır..." 6102 sayılı TTK m. 776 m.si uyarınca; bono veya emre yazılı senet kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödeme vaadini içeren kıymetli evrak olup, her türlü sebepten ve illetten mücerrettir.dosya kapsamı,davacı iddiaları, davalı cevapları ve istinaf nedenleri hep birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı tarafından icra takibine konu yapılan bonoların kumar borcu nedeni ile teminat olarak verildiği iddia edilmiş ise de takibe dayanak yapılan 4 adet bononun tüm yasal unsurları taşıdığı,

senet metinleri içeriğinden bonoların kumar borcu nedeniyle düzenlenen çekler için teminat amaçlı verildiği iddia edilmiş ise de senet metinleri üzerindebonoların teminat senedi olduğuna ilişkin hiç bir delil ve ibare olmadığı gibi,davacı tüm dosyada toplanan delillere göre de, bonoların kumar borcuna istinaden verildiğini 6100 s.HMK.nun 200.m.si kapsamında yazılı delil ve belgelerle ispatlanamadığı gibi, uyuşmazlık miktarı ve alacağın kambiyo senedine dayalı olması sebebi ile tanıkla ispatı mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacıya yemin hakkı hatırlatılmasına rağmen davacı tarafından yemin deliline de başvurulmamıştır. Bu itibarla, davacı vekili istinaf taleplerinde haklı değildir.

Davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf istemlerine gelince; icra dosyasında takibe dayanak alacak senet bedelleri doğrultusunda USD döviz cinsinden talep edildiği, takip konusu asıl alacak 13.725,00-USD senet bedeli, 26,18-USD komisyon, 121,24-USD işlemiş faiz toplamı 13.872,41-USD' olduğu, bu icra takibi ile ilgili olarak açılan menfi tespit davasında davacının dava değerini 10.000,00TL göstererek bu miktar üzerinden peşin nispi harç 170,78 TL yatırıldığı, İcra takibinin döviz üzerinden başlatıldığı, takip tarihindeki kur üzerinden Türk lirası miktarı 40.786,28TL olarak açıkça belirtildiği,

açılan bu menfi tespit davasında ise, dava değerinin 10.000,00TL gösterildiği görülmekle İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş olması sebebi ile harçlandırılan dava değeri göre takdir edilen vekalet ücreti de hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT uygun olduğu,davacının kötüniyetli olarak dava açtığı hususunun ispatlanaamamış olması nedeniyle davalı istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı görülmüştür.

Bu değerlendirmeler ile dava konusu uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenlemeler doğrultusunda; istinaf konusu ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK m.353/1-b-1 uyarınca oybirliğiyle esastan reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine Dairemiz Üye Hakimi ...'ün karşı oyu ve oy çokluğu ile varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;1.HMK m.353/1-b-1 gereğince davacının ve davalının istinaf başvurularının esastan REDDİNE, 2.İstinaf incelemesinin duruşmasız yapılması nedeni ile AAÜT m. 2/2 hükmü uyarınca taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

3.Davacıdan alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin olarak yatırılan 54,40TL'nin mahsubu ile bakiye 125,50TL'nin davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,4.Davalıdan alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin olarak yatırılan 54,40TL'nin mahsubu ile bakiye 125,50TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,5.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin HMK'nın 360 ıncı maddesi yollamasıyla, madde 323 uyarınca istinafı talep edenler üzerinde bırakılmasına,

6.Dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 22/02/2023 tarihinde, Dairemiz Üye Hakimi ...'ün( ...) karşı oyu ile oyçokluğuyla ve 6100 s.HMK.nun 361.msi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde temyizi kabil olmak üzere Yargıtay yolu açık olarak karar verildi.

KARŞI OY Davacı vekili, icra takibine konu edilen bonoların kumar borcu nedeni ile teminat olarak alındığını, kumar borçları nedeni ile düzenlenen bonoların icra takibine konulamayacağını, müvekkilinin borçlu olmadığını belirterek, menfi tespit isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili ise; bonoların sebepten mücerret olarak düzenlendiğini, kumar borcu nedeni ile teminat niteliğinde düzenlendiği yönündeki iddiaların doğru olmadığını belirterek davanın reddine, davacının kötü niyetli olması sebebi ile %20 oranında kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın ispatlanamamış olması sebebi ile reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili ile katılma yoluyla olmak üzere davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası incelendiğinde; dosyamız davalısı ... tarafından dosyamız davacısı ... aleyhinde, 4 adet bono dayanak yapılmak üzere kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, toplam bono miktarı 13.725,00-USD asıl alacak ve ferileri toplamı 13.872,41-USD miktarlı takip olduğu, takibin kesinleştiği, eldeki davanın bu icra takibine dayanak yapılan bonolar nedeni ile menfi tespit istemine dayalı olarak açıldığı görülmüştür.

6762 sayılı TTK m. 776/b uyarınca; bono veya emre yazılı senet kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödeme vaadini içermekte olup, her türlü sebepten soyuttur.

Buna göre, iddia, savunma, dosya kapsamı ve istinaf nedenleri hep birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı tarafından icra takibine konu yapılan bonoların kumar borcu nedeni ile teminat olarak verildiği iddia edilmiş ise de takibe dayanak yapılan 4 adet bononun tüm yasal unsurları taşıdığı, senet metinleri içeriğinden bonoların teminat amaçlı verildiği anlaşılmadığı gibi toplanan delillere göre de, bonoların kumar borcuna istinaden verildiği ispatlanamadığı gibi, uyuşmazlık miktarı ve alacağın kambiyo senedine dayalı olması sebebi ile tanık dinlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacıya yemin hakkı hatırlatılmasına rağmen davacı tarafından yemin deliline de başvurulmamıştır. Bu itibarla, davacı vekili istinaf taleplerinde haklı değildir. Davalının katılma yolu ile sunmuş olduğu istinaf taleplerine gelince; her ne kadar davalı vekili tarafından kötü niyet tazminatı talep edilmiş olup, ilk derece mahkemesi tarafından kötü niyet tazminatı ile ilgili herhangi bir hüküm kurulmamıştır.

İİK m. 72/4 maddesi uyarınca; "...(Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen düzenleme dikkate alındığında eldeki davada, ilk derece mahkemesince 07/11/2016 tarihli ara karar ile, İİK m. 72/3 uyarınca icra tabiinden sonra açılan menfi tespit davasında takibin durdurulması kararı verilemeyeceğinden takibin durdurulması talebinin reddine, ancak icra dosyası kapak hesabının %15'i oranında teminat yatırılması halinde icra dosyasına yatacak paranın alacaklıya ödenmemesi koşulunda ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.

Bu karar uyarınca davacı vekili tarafından 09/11/2016 tarihli tahsilat makbuzu ile takdir edilen teminat tutarı olarak 7.971,40TL' teminat bedeli mahkeme veznesine yatırılmıştır. Bu durumda, yapılan yargılama neticesinde davalı alacaklı haklı bulunduğundan İİK m. 72/4 uyarınca davacı borçlu aleyhine tazminat koşulları oluşmuştur.

Mahkemece, asıl alacağın %20'si oranında tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesi gerekirken bu yönde olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf istemlerine gelince; icra dosyasında takibe dayanak alacak senet bedelleri doğrultusunda USD döviz cinsinden talep edilmiş olup, talep edilen bedel asıl alacak 13.725,00-USD senet bedeli, 26,18-USD komisyon, 121,24-USD işlemiş faiz toplamı 13.872,41-USD'dir. Buna dayalı olarak açılan menfi tespit davasında dava değeri 10.000,00TL üzerinden peşin nispi harç 170,78 TL yatırılmıştır.

Bilindiği üzere, İİK m. 58/3 uyarınca alacağı veya istenen teminatın Türk parası ile tutarlı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi açıkça yer almalıdır. Bu düzenlemeye göre alacaklı talebini Türk lirası olarak takip talebinde göstermelidir.

Alacaklı, alacağın yabancı para olması durumunda ise yabancı para alacağının Türk lirası olarak karşılığını, alacağın hangi tarihteki kura dayalı olarak talep edildiği, ve faizini de belirtmelidir. Somut olayda, İcra takibi döviz üzerinden başlatılmış olup, takip tarihindeki kur üzerinden Türk lirası miktarı 40.786,28TL olarak açıkça belirtilmiştir. Eldeki menfi tespit davasında ise, dava değeri 10.000,00TL gösterilmiştir.

İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş olması sebebi ile maktu karar ve ilam harcı peşin olarak yatırılan harçtan mahsup edilerek kalanının iadesine karar verilmiş, ayrıca davalı vekili lehine 3.400,00TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Oysa ki, dava değeri, icra dosyasında takibe konu borç miktarı 13.872,41-USD olup, belirtilen döviz miktarının dava tarihindeki Türk Lirası kuru üzerinden belirlenecek miktar dava değeridir.

Buna göre, öncelikle, Harçlar kanunu 30 ve 32. Maddeleri uyarınca davacıya eksik ve peşin nisbi harç tamalatılarak, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca vekalet ücreti nispi şekilde takdir edilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile maktu vekalet ücretine karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekili bu yöndeki istinaf taleplerinde haklıdır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle davacının istinaf istemlerinin reddine, davalının katılma yolu ile sunmuş olduğu istinaf taleplerinin kabulüne HMK m. 353/1-b-2 uyarınca kararın kaldırılmasına, davanın reddine, asıl alacak miktarının %20'si oranında tazminatın davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca dava değeri 13.872,41USD'nin dava tarihindeki Türk Lirası kuru üzerinden belirlenecek miktara göre vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine karar vermek gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.