İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2021/3085 K.2021/2692

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine Mali Müşavirlik hizmetinden doğan İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasından alacak nedeni ile takip açıldığını, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini iddia ederek davalının haksız itirazının iptalini, takibin devamını, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir, Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkilinin 07/06/2017 tarihinde hissesini, ...'a devrettiğini, 07/06/2016 tarihine kadar müvekkili şirketin tek ortağının ... olduğunu ve davacının kardeşi olduğunu, davacı tarafın dava konusu faturaları gerçek hak ediş bedeli olarak düzenlemediğini, faturaların Resmi Gazete'de yayınlanan ücretlerin üzerinde olduğunu, 2012-2015 yılları arasında İstanbul Mali Müşavirler odasından yazı istendiğinde taraflar arasında muhasebe ile ilgili hizmet olmadığının görüleceğini iddia ederek,

davanın reddini, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletümesine karara verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince. "1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 43.559,35 TL asıl alacak, 2.001,30 TL işlemiş faiz üzerinden icra takibinin aynen devamına, 2-İcra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından reddine" karar verilmiş, bu karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davada görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, davacının 2012 yılında 2017 yılında kadar ücret almadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkeme gerekçesinin sağlam temellere dayanmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Dava, mali müşavirlik ve muhasebe hizmetinden doğan alacak nedeniyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.

Mahkemece davanın esası yönünden inceleme ve değerlendirme yapılarak yukarıda belirtildiği şekilde hüküm ihdas edilmiştir. Taraflar arasındaki esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünden önce, davada HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzeni nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken usule ilişkin aykırılıkların mevcut olup olmadığının tespiti gereklidir.

Usule ilişkin aykırılıklar konusunda da öncelikli olarak ve mahkemece re'sen dikkate alınması gereken husus ise, mahkemenin görevli olup olmadığı sorunudur. Zira görev, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da davanın her aşamasında ileri sürülebilir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra, anılan Kanunun 5.maddesinde Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar 6102 sayılı TTK'nın 4/1.maddesine göre; her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterlideğildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır.

Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa, dava konusu alacak mali müşavirlik ve muhasebe hizmetinden kaynaklanmakta olup, mutlak ticari davadan bahsedilemeyeceği gibi, keza iş bu hukuksal ilişki içerisinde davacı taraf tacir konumunda olmadığından nisbi ticari davadan da bahselidemez.

Hal böyle olunca eldeki davanın ticari dava olarak nitelendirilmesi yasal olarak mümkün olamayacağından, mahkemece uyuşmazlığın çözüm yeri genel mahkemeler olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esas hakkında karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.Bu itibarla; davalının istinaf talebinin esasa ilişkin hususları incelenmeksizin kabulü ile, HMK m.353/1-a-3 gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

mahkemenin görevsizliğine, göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.