İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2022/2789 K.2022/2043

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı taraf vekillerince ayrı ayrı süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ..., davalı şirket ile 02/08/2013 tarihinde ekte sunmuş oldukları Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalamış ve İstanbul ili Bağcılar İlçesi ... Çiftliği mevkiinde kain; tapuda ... Pafta, ... Ada, ... Parsel sayısında kayıtlı arsa üzerinde inşaa edilen ... Park ... Blok ....

Kat ... nolu 1+1 şeklinde bağımsız bölümü KDV hariç 235.137,00 TL, KDV dahil ise 277.462,00 TL bedel ile satın aldığını, sözleşmede KDV oranı yüzde 18 olarak hesaplanarak fiyat belirlendiğini, bu bedelin içinde ankastre set fiyatı da dahil olduğunu, KDV oranı konusunda konutların %18 olan KDV oranını %8’e indiren 2016/9153 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 08 Eylül 2016 tarihli ve 29825 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, müvekkilinin ödemeleri sorunsuz tamamladığını, inşaat tamamlanıp yukarıda belirtilen kararname tarihinden sonra teslim edilmiş ve 31.12.2016 tarih,

... seri sıra nolu ekte sunduğumuz faturada ise fiyat kısmında davlumbaz ve ankastre set için olan bedel hariç 275.663,31 TL fiyat olarak belirtildiğini, tutar kısmına ise 255.243,81 TL yazılarak fatura kesildiğini, kesilen faturada KDV oranı yüzde 8 olarak baz alındığını, ancak kararname ile getirilen KDV indirimi faturada yansıtılmasına karşın aradaki 20.419,50 TL KDV iadesi müvekkiline yapılmadığını, belirtilen bedelin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre müvekkiline iade edilmesinin gerektiğini, KDV indiriminden doğan farkın iadesi için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyada ana paraya işlenen faizi ile birlikte 27.684,93 TL 'lik icra takibi başlatıldığını, ancak karşı taraf hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde takibe itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu, takibe haksız bir şekilde itiraz eden davalı yanın yüzde 20'den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmekte olduğunu, açıklanan nedenlerle davalının yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takibinin devamına, borçlunun bu itiraz başvurusu bakımından kötü niyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20’ sinden az olmamak üzere hakkında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, vekâlet ücreti ve sâir yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin haksız iddiaları da dayanaksız olup davanın reddi gerektiğini, zaman aşımı definde bulunduklarını, davacı müvekkili şirketin kesin olarak ibra ettiğini, benzer nitelikte davaların da mevcut olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede tek bir fiyatın olduğunu, oda 277.462,00 TL olduğunu, KDV ' nin mükellefi müvekkili şirket olduğunu, KDV oranı artsa da aradaki farkı müvekkilinin ödemek zorunda olduğunu, Sözleşmede KDV hariç fiyat yazılı olmadığını, KDV oranının düşürülmesi,

piyasanın canlandırılması amacıyla satıcıya tanınan bir teşvik olduğunu, emsal BAM kararları gereğince davanın reddi gerektiğini, açıklanan tüm bu nedenlerle öncelikle zaman aşımı defi dikkate alınarak müvekkili şirket aleyhine ikame edilen davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmemesi halinde, emsal kararlar, bilirkişi raporları ve uzman görüşleri doğrultusunda tüm talepler yönünden davanın esastan da reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince. "Davanın kısmen kabulü ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 20.419,50 TL Asıl Alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden talepnamedeki şartlar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, İtirazın iptaline karar verilen alacağın %20 ' si oranında hesaplanan 4.083,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, bilirkişi raporuna itirazların dikkate alınmadığını, ayrıca yine davacının davalıyı Konut Teslim Tutanağında.

TBK 132.maddesi gereğince kesin olarak ibra ettiği hususunun da dikkate alınmadığını, kararda KDV talebinin neden kabul edildiğinin açıklanamadığını, taraflar arasında yapılan sözleşmede taşınmazın fiyatının ''satış bedeli'' olarak belirlendiğini, davacıya yapılan gayrimenkul satışını davalıdan herhangi bir vergi alınmadığını, davacının KDV ödemesi yapmadığını, yapılan KDV ödemesinin müvekkili firma tarafından yapıldığını, ayrıca dava konusu gayrimenkulün satış sözleşmesinin ve davacının ödemelerinin 2013 yılında olduğunu, ancak KDV indirimi öngören Bakanlar Kurulu Kararının 08/09/2016 tarihli olduğunu,

KDV indiriminin gayrimenkul satışının arttırılmasına yönelik bir devlet politikası olduğunu, oysa dava konusu gayrimenkulün indirime ilişkin kararname yayınlanmadan önce satış sözleşmesinin yapıldığını ve KDV indiriminin bu sözleşme içinde uygulanmasının amaçlanan devlet politikasına hizmet etmediğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 7.Hukuk Dairesi'nin emsal kararlarında huzurdaki dava ile tamamen aynı nitelikte açılan dava dosyasında davanın reddine karar verildiğini, emsal bir çok kararda lehlerine karar tesis edildiğini, ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılıp davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap ve istinaf dilekçesinde özetle; cevabi olarak dosyadaki tüm iddia ve beyanlarını tekrar ettikten sonra Türk Borçlar Kanunu’nun 117/2.

Maddesine göre; sebepsiz zenginleşen borçlunun temerrüdü için ihtara gerek olmadığından verilen kararda ödeme tarihinden itibaren faize de hükmedilmesi gerekirken borçlu temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle icra takibindeki faiz talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kararı bu yönden istinaf etmiştir.İddia, savunma ve tüm dosya kapsamından;Dava, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi nedeni ile satış bedeline dair KDV farkının iadesi talebine ilişkindir.

Mahkemenin 2021/129 Esas 2021/146 Karar sayılı dosyası ile, davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince mahkemenin görevsizliğine, İstanbul tüketici mahkemelerinin görevli olduğuna dair verilen kararı Dairemizin 2021/1084 Esas 2021/985 Karar sayılı ilamı ile ; "...Taraflar arasında imzalanan Beyoğlu ...

Noterliği'nin 02/08/2013 tarihli ... yevmiye nolu satış sözleşmesi ile davacının İstanbul/Bağcılar ilçesi ... mevkiinde inşa edilecek konut/ofis/dükkan/sosyal tesis ve otel niteliğindeki taşınmazda 1+1 konut satın aldığı anlaşılmıştır.

Davacı istinaf dilekçesinde aynı davalıdan başka taşınmaz aldığını, yine KDV indirim nedeni ile farkın iadesi için 2021/128 Esas sayılı dosyası ile aynı mahkemede başka bir dava açtığını, o davada mahkemenin kendini görevli kabul ettiğini ve tarafların tacir olduğunu iddia ettiği anlaşılmıştır.Hal böyle olunca;

davacının ticaret sicil kaydına göre tacir vasfında olup olmadığı belirlenerek,ayrıca dava konusu taşınmazı tüketici sıfatı ile mi yatırım amacıyla alıp almadığı hususunun Yüksek Yargıtay emsal kararları doğrultusunda belirlenmesi için (taşınmaz konut niteliğinde olsa da) taraf delilleri toplanıp mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun buna göre belirlenmesi gerektiğinden,sadece taraflar arasında yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde konut olarak belirtilmesi baz alınarak eksik inceleme ile görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

Davacı istinaf talebinde haklıdır.'' gerekçesiyle 6100 s.HMK'nın 353/1-a-6.maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş olup mahkemece yeni esasa kaydedilen davada, davacının, dava konusu taşınmaz dışında davalıdan aynı proje kapsamında başka bir daire daha aldığı,

davalının UYAP üzerinden yapılan taşınmaz sorgusunda adına kayıtlı pek çok taşınmaz olduğu davacının bu kapsamda dava konusu taşınmazı yatırım amacı ile aldığının kabulü gerektiği ve uyuşmazlık bakımından mahkemenin görevli olduğu gerekçesiyle yeniden işin esasına girilerek esasa dair hüküm kurulmuştur.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz.

TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira. Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bu açıklamalar ışığında. Dairemizin kaldırma kararından sonra mahkemece davacının tacir olup olmadığı araştırılmaksızın sadece davacı adına birden fazla taşınmaz olduğu, bu şekilde davacının dava konusu taşınmazı yatırım saiki ile aldığı kanaatine varılarak mahkemenin görevli olduğu tespiti yapılıp yargılamaya devam edilmesi hatalı olmuştur.

Zira davacının tacir olup olmadığı mahkemenin görevini belirleyecektir, şayet davacı tacir değil ise- dava konusu taşınmazın niteliği (mesleki ve yatırım amaçlı alınan gelir getirici taşınmaz olduğu) de dikkate alınarak-görev, kamu düzenine ilişkin olup,mahkemece davanın her safhasında re'sen gözetilmesi gerektiğinden uyuşmazlığın genel mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerekip gerekmediği hususu Asliye Ticaret Mahkemesince değerlendirilerek görev hususunda bir karar verilmesi gerektiği açıktır.Bu itibarla; davalının istinaf talebinin usulen kabulü ile,

HMK m.353/1-a-3 gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının tacir olup olmadığı mahkemece araştırılıp mahkemenin görev hususu tam olarak tespit edildikten sonra şayet mahkeme görevli ise yargılamaya devam edilip esas hakkında karar verilmesi, görevsiz ise bu durum değerlendirilerek karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaati ile oy birliği ile aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerektiğine kanaatine varılmıştır.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere.

1.Davalının istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK m. 353/1-a-3 uyarınca İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/429 Esas 2022/199 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2.Yukarıda belirtilen kapsamda işin esasına girilerek inceleme yapılıp sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın kararı veren İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'ne gönderilmesine, 3.İstinaf incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle AAÜT 2/2 hükmü uyarınca davalı lehine ücreti vekalet taktirine yer olmadığına, 4.Davalının yatırmış olduğu istinaf karar harçlarının talep halinde iadesine, gereğinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,