İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2019/703 K.2019/832

BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 14/11/2018 tarihli ve 2016/340 Esas, 2018/1003 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.Dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin deri sektöründe firma sahii olup ali müşavirlik hizmetlerini davalıdan almış olduğunu, davalıya muhtelif giderlere ait olmak üzere ödemeler yapıldığını, daha sonradan emanet olarak alınan paraların ilgili kuramlara ödenmediğini, cezalı tarhiyatların gelmesiyle ödemelirn yapılmadığının müvekkili tarafından öğrenilmiş olduğunu, müvekkili tarafından yapılan şikâyet üzerine Bakırköy 24. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2007/2284 esas sayıl ıdosyasıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kamu davası açıldığını,

bu dava dosyasından 36.519.50-TL'si ödenmesininin müvekkili tarafından yapıldığı tespitinde bulunduğunu ve davalının borçlu ve sorumlu olduğunun tespit edilmiş olduğunu, ceza yargılamasında davalının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma mahkemuyetinin 08/03/2016 tarihinde kesinleşmiş olduğunu, bunun üzerine Bakırköy ....

İcra müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığını, davalıya ödeme emrine itiraz ettiğini, davalının borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, borçlunun itiraz dilekçesinin bugüne kadar taraflaranı atebliğ edilmemiş olduğunu, bu kapsamda İİK 67. Maddesine göre süresi içerisinde itirazın iptali davası açma zorunluluğunun doğmuş olduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini ve davacı tarafın %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 14/11/2018 tarih, 2016/340 Esas, 2018/1003 Karar sayılı red kararı davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, borçlunun itirazının tebliğ edilmediğini, açıkça ortada olduğunu, dava açma süresinin itirazdan haberdar olduğu tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir kuralın bulunmadığını, mahkeme gerekçesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki mali müşavirlik sözleşmesi nedeniyle görevini yerine getirmemesi sonucu davacının ödemek zorunda kaldığı cezaların davalıdan tahsili amacıyla başlattığı icra takibine davalının itirazı nedeniyle açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yargılama yapılarak davanın esası hakkında karar verildiği görülmüştür. Davanın mutlak ticari dava olmadığı açık olup görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi değildir.

Davanın ticari dava niteliğinde bulunmaması nedeniyle görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Mahkemece bu yön gözetilerek görevsizlik kararı vermesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2016/26285 Esas, 2017/5095 Karar sayılı kararı) Görev kamu düzenine ilişkin olup her aşamada göz önüne alınabilir.

Bu nedenle davacının istinaf taleplerinin esası incelenmeksizin kabulü ile kararın kaldırılarak mahkemesine iadesine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.