İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1594 K.2018/421

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekil aracılığıyla verdiği dava dilekçesinde; davalı ile arasında adi ortaklığın sonlanması sonucu, otobüs satışından hissesine isabet eden 68.833,00 TL'den ortaklık sürecinde alınan 25.904,00 TL tutarındaki yedek parça + mazot ve çek bedeli düşüldüğünde, 42.929,00 TL'nin, aracın davalıya teslim tarihi olan 18/04/2006 tarihinden itibaren otobüsün 3. kişiye satıldığı 16/05/2006 tarihine kadar çalıştırılarak kar elde edilmesiyle kendisine düşen kar payının bilirkişi marifetiyle tespit edilebileceğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL olmak üzere toplam 47,929,00 TL'nin ihtarname tarihi olan 29/03/2012 tarihinden itibaren işleyecek olan ticari faizi ile birlikte davalılara ödetilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı ile her iki davalı yada davalılardan herhangi biri arasında yazılı bir adi ortaklık sözleşmesi olmadığını, davacının plakalarını verdiği araçların davalı şirket adına kayıtlı olduğunu,davacının ortak şöfor olarak çalıştığını, araçlardan ... plakalı aracın 30/08/2000 tarihinde alınıp 30/12/2005 tarihinde satıldığını, ... plakalı aracın 17/03/2004 tarihinde alınıp 16/05/2006 tarihinde satıldığını, davalının davacıyı kendisinden yedek parça aldığı için 1989 yılından beri tanıdığını,

ancak davacının 1998 yılından itibaren önce .... plakalı aracında sonra ... ve sonrasında ... plakalı araçlarda şoför olarak çalıştığını, gelirlerini de davalıya gönderdiğini, davacının sunduğu belgelerden 6.650-TL'nin davalıya gönderildiğini fakat bu paranın davacıya 3 adet çek olarak geri ödendiğini, kaldı ki ödemenin dayanağı olarak gösterilen ve kime ait olduğu belli olmayan yazıda bakiye bedelden bahsedildiğini ancak bu bakiyenin ödendiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığını, bu tutarın ortaklık için gönderildiği kabul edilse bile diğer bakiye ödenmediğinden ortaklık bedeli olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını,

adi alacak hükmünde olduğunu, davalnın bu tutarı davacıya iade ettiğini, davalıya gönderilen 22.000,00 TL'nin davalıdan daha önce elden alınan borç karşılığı, davacının kızının düğünü için kullanmak için elden aldığını,sonradan geri ödemede bulunduğunu belirterek, davanın yazılı olarak ispatlanması gerektiğini, adi şirket kurulmasına ilişkin taraflar arasında yazılı bir anlaşma bulunmadığını, kar payı ve ortaklıktan tasfiye payı alacağı iddiasının zaman aşımına uğradığını beyanla alacak iddiasının öncelikle BK 126/4 maddesi uyarınca zaman aşımı nedeniyle, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme, kök ve ek raporları kapsamları ile tasfiye memurunun 13/01/2017 tarihli raporu kapsamında, taraflar arasında birlikte ... plakalı şehirler arası yolcu taşıyan otobüs satın alındığı, daha sonra bu otobüsün satılarak yerine ... plakalı şehirler arası yolcu taşıyan otobüsün satın alındığı, 16/05/2006 tarihinde de anılan otobüsün satıldığı, tarafların anılan otobüsteki hisselerinin % 66,67 ( 2/3)'ü ...'a %33,33 (1/3)'ü ...'e ait olduğu, otobüsün 206,500-TL bedelle satıldığı, bu bedelin davalı ... tarafından tahsil edildiği,

davacının anılan otobüsün satış bedelinden kendisine düşen payın tahsil edilmesine yönelik işbu davayı açtığı toplanan delillere ve yaptırılan bilirkişi incelemesine göre taraflar arasında adi ortaklığın söz konusu olduğu, ortaklığın tasfiyesi öncesi ve sonrasında yukarıda belirtilen hisselerin dikkate alınması gerektiği, ... plakalı aracın adi ortaklık şeklinde işletilmesinden kaynaklı kazanç veya zarar tespit edilemediğinden davacının faaliyet döneminde kar kaybı hesaplanamadığı, ortaklık sürecinde 18/04/2006 tarihine kadar aracın kontrolünün ...'e ait olup, bu tarihe kadar hesap görüldüğü,

yine 18/04/2006-16/05/2006 tarihleri arasında ...'un işletici olduğu bu dönem için gelir ve gider hesaplanamadığı, ancak bu dönemde gelir ve giderin denk olduğunun kabul edildiği, zira bu dönem de dahil adi ortaklığın fiilen yürütüldüğü dönemlerde adi ortaklığa ait otobüsün gelir ve giderinin ayrıca tutulmaması nedeniyle kazanç veya zararın belirlenemediğinin bilirkişi raporlarında da yer aldığı bu nedenle ortaklığın kazanç veya zararının sıfır olarak belirlendiği, ortaklığın tasfiye edilecek herhangi bir mal varlığının bulunmadığı, ortaklığa ait şehirler arası otobüsün satıldığı,

bu otobüsün satış bedelinin taksiminin tasfiyenin konusunu oluşturduğu, tasfiye memurunun raporunda yer alan bilanço esas alınarak ...'un adi ortaklığa olan 180.596-TL borcundan adi ortaklıktaki sermaye payını düştükten sonra 180.596-137.666,67=42.929,33 TL tutarını ortak ...'e ödeyeceği ya da ...'in adi ortaklıkta bulunan sermaye payından daha önce tahsil ettiği tutarı düştükten sonra kalan bakiyeyi yani 68.833,33-25.904,00=42.929,33 TL tutarı diğer ortaktan tahsil edeceği ve böylelikle adi ortaklığın tasfiyesinin tamamlanmış olacağı,

bu nedenlerle tarafların ortak olduğu adi ortaklığın tasfiyesi sonucu davacının davalılardan 42.929,33 TL alacağının tahsili gerektiği, buna göre adi ortaklığın tasfiye edilmiş olacağı, davacı tarafça davalılara gönderilen 29/03/2010 tarihli Karşıyaka ... Noterliği'nden keşide edilen ihtarname ve ihtarnamenin tebliğ tarihi ile ihtarnamede tanınan süre dikkate alınarak davalıların temerrütünün 17/04/2010 tarihinde oluştuğu gerekçesiyle. "1-Davanın kısmen kabulü ile.

42.929,33 TL'nin 17/04/2010 temerrüt tarihinden itibaren değişebilir oranlarda işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine ve taraflar arasındaki adi ortaklığın bu şekilde tasfiyesine" karar vermiştir.

Her ne kadar davalılar vekili tarafından, her iki davalı adına istinaf dilekçesi verilmiş ise de; gerek istinaf dilekçesinin davalılar adına düzenlenmiş olması, gerekse dilekçe sonunun her iki davalı adına vekil olarak imzalanması karşısında, istinafın iki davalı adına yapılmasına rağmen, sadece davalı ... adına 733,50 TL istinaf karar harcı ile 85,70 TL istinaf başvuru harcı yatırılmıştır.

Davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Davada 2 davalı bulunmaktadır ve davalılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından, her bir davalının istinaf talebinde bulunurken ayrı ayrı istinaf harcı yatırması gereklidir. Zira talepler ayrı ayrıdır.6100 sayılı ...nun 344/1. maddesinde " İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir.

Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir.

Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması halinde, 346. maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." hükmü getirilmiştir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağından,davalılardan ... dışındaki diğer davalı tarafından yerel mahkeme kararı istinaf yoluna başvurma harçları ile istinaf karar harçları alınmaksızın istinaf edildiğinden, mahkemece, yapılan bu açıklamalar doğrultusunda öncelikle diğer davalı şirket için 85,70 TL istinaf başvuru harcı ile 733,50 TL istinaf karar harcını mahkeme veznesine yatırması için bu davalı vekiline muhtıra çıkarılarak harçların 1 haftalık kesin süre içinde yatırılmasının sağlanması gerekir.

İstinaf eden diğer davalı şirket adına 85,70 TL istinaf başvuru harcı ile 733,50 TL istinaf karar harcının ...nun 344. maddesine göre usulünce yatırılmasını teminen, HMK 352/1-d maddesi uyarınca dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir.