İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/1510 K.2020/993

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin sahibi olduğu iş yerinde bulunduğu kafeterya iş yerinde ... nolu tesisatın kurulu olduğu, ticari faaliyete 06/06/2014 tarihinde başladığını, davalı kurulca 07/06/2014 tarih ... nolu zabıtla sayaçtan elektrik kullanılmadığı gerekçesi ile 11.779,30-TL kaçak elekrik faturası tahakkuk ettirildiğini, davalının müvekkili ile önceki kullanıcı arasındaki akbalık ilişkisi nedeni ile müvekkilinin abone talebinin karşılanmaması nedeni ile kaçak tutanağı tutturulduğunu, müvekkilinin dava konusu yeri kiraladıktan sonra gerekli tadilatları yaparak 06/06/2014 tarihinde iş yerini açtığını,

önceki kullanıcı ile müvekkilinin irtibatı bulunmadığını, aynı iş yerine ilişkin olarak su ve doğalgaz aboneliğinin yapılmasına rağmen elektrik aboneliği talebinin karşılanmadığı, bunun üzerine Küçükçekmece 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/503 esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, bu dosyada elektrik kesilmemesi yönünde tedbir kararı verildiğini, tedbir kararına rağmen abonelik talebinin red edildiğini, ancak işyeri işleten müvekkilinin abonelik talebinin haksız olarak red edilmesine rağmen abone olmadığı gerekçesi ile kaçak elektrik tarifesi üzerinden 2015/1 dönemi için 6.529,10-TL 2014/11 dönemi için 13.110,40-TL ,

2015/3 dönemi için ise 18.190,90-TL'lik kaçak elektrik tahakkuk faturası düzenlendiğini, tedbir kararına rağmen elektrik enerjisinin kesilmeye çalışıldığını, oysa abonelik talebinin reddinin yasal dayanağının bulunmadığını, davalının önceki aboneden olan borcunu işyerinin sonradan kiralayan kişiden talep edemeyeceği gibi, önceki abone borcunu gerekçe göstererek sözleşmeden kaçınamayacağını, önceki abone ile muvazalı hiçbir ilişkisi bulunmayan müvekkilinin abonelik talebinin reddi ile redde göre kaçak elektrik faturasının tahakkukun usulsüz olduğunu,

müvekkilinin 05/08/2014 ve 12/09/2014 tarihinde yaptığı abonelik başvurularının sonuçsuz bırakıldığını, müvekkilinden istenen borcun eski abonenin borcu olduğunu, ileri sürerek müvekkilinin dava konusu faturalar nedeni ile kaçak kısmı olan 18.915,20-TL'sinden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan taleplerinin ...

A.Ş.'ye yöneltilmesinin gerektiğini, 07/06/2014 tarihinde yapılan kontrolde davacının kurumda kaydı bulunmayan sayaç üzerinde kaçak elektrik kullanıldığını, 07/06/2014 tarihli kontrolde belirlenerek 11.779,30-TL tahakkuk yapıldığını, bu tahakkuk nedeni ile Küçükçekmece 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/503 esas sayılı dava dosyasında dava açıldığını, davacının sürekli şekilde kaçak elektrik kullandığını, davacının önceki kiracı ile ilişkisinin bulunmadığını beyan etmesine rağmen eski kiracı hakkında düzenlenen 03/05/2014 tarihli tutanak altında davacının eşinin imzasının bulunduğunu,

anılan tutanakta kayıtsız sayaçtan elektrik kullanıldığının belirlendiğini, esasen 200.000,00-TL elektrik borcu bulunan bir işletmenin bir başkası tarafından kiralanamayacağını, devrin muvazaalı olduğunu, dava konusu 07/06/2014 tarihli tutanak sonrasında da aboneliğin yapılmaması nedeni ile usulsüz elektrik kullanım nedeni ile tutanak düzenlendiğini, yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece ,davacının davasının kısmen kabulü ile. Davalının takip ve dava konusu ... nolu, ... nolu, ... nolu 3 adet tutanak nedeni ile davalıya 15.302,70-TL borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiştir. Sözkonusu kararı davalı vekili istinaf etmiş olup,istinaf sebepleri,

USUL YÖNÜNDEN ; İstinafa konu karar yetkili mahkemece tesis edilmemiştir. Huzurdaki iş bu davada husumet yöneltilmesi gereken taraf müvekkil şirket olmayıp dava konusu uyuşmazlığın muhatabı ... AŞ’dir.Karar eksik inceleme ile tesis edilmiştir. Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmasına karşın sayın mahkemece bu çelişkiler giderilmemiştir.Dosyadaki beyanlarımız ve özellikle 09.10.2017 tarihli bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarımız incelenmemiş, bu husustaki itirazlarımız dikkate alınmamış ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda ara karar uyarınca yeni rapor alınması talebimiz karşılanmamıştır.

ESAS YÖNÜNDEN ise ,Davacı yan tarafından kaçak elektrik enerjisi kullanımı sabit olup, davacı yana tahakkuk edilen kaçak kullanım faturalarında herhangi bir hata söz konusu değildir.Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları ile de davacı yanın kaçak elektrik kullandığı tespit edilmekle birlikte mahkemece aldırılan bahse konu bilirkişi raporları arasındaki hesaplamada tahakkuk edilen bedeller farklı olmuştur.

Bu farklılık enerji bedellerine eklenmesi gereken BTV, KDV, TRT fon payı, enerji fonu bedellerinin eklenmediğinden kaynaklanmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan 09.10.2018 tarihli bilirkişi raporu hatalı değerlendirmeler içermekte olup iş bu rapor nezdinde kurulan hükmün kaldırılması gerekmektedir.Öncelikle davacının abonelik başvurusunun kabul edilmeyerek kaçak tutanağı düzenlenmesinin yönetmeliğe aykırı ve hakkaniyetli olmadığı görüşü isabetli değildir.Davacı taraf 06.06.2014 tarihinde ticari faaliyete başladığını müvekkil şirkete 200.000,00 TL elektrik borcu bulunan ... ile ilgilerinin bulunmadığını iddia etmekte ise de, anılan adreste faaliyet gösteren ...

Ltd.Şti. adına düzenlenen 03.05.2014 tarihli tutanak altını davacının eşi ... imzalamıştır. (03.05.2014 tarihinde tanzim edilen ... seri no’ lu tutanakta kayıtsız sayaçtan direkt bağlı olarak enerji kullanıldığı tespit edilmiştir.). Tutanak altını imzalayan davacı eşi tutanağa itiraz etmemiştir. Davacı taraf ... ile ilgisinin bulunmadığını iddia etse de, bu iddia hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi ve maddi gerçekler dikkate alındığında da kabulü mümkün değildir.

Dava dilekçesinde de bahsedildiği gibi 200.000,00-TL elektrik borcu bulunan bir yeri kimse kiralamak istemez. Normal aklıselim insanların bile bir yeri kiralarken elektrik borcu bulunmadığına ilişkin belge istediği günümüz şartlarında basiretli tacir gibi davranmak yükümlüğünde olan işletme sahiplerinin öncelikle bu belgenin varlığını aramaları yasal zorunluluktur.

Dava konusu adreste faaliyet gösteren ...’nin elektrik borçlarını ödemekten kurtulmak için muvazaalı yollarla işletmeyi davacı ve eşine devretmiş gibi gösterildiği ortadadır. Davacının işe başlama tarihi olarak beyan ettiği tarih olan 06.06.2014 tarihinden önce de anılan mahalde bulunduğu ortadadır. İşletmenin adı dahi değişmemiştir. Müvekkil şirket bu tür muvazaalı taleplerle çok sık karşılaşmaktadır.

Dava konusu olayda işletmenin gerek muvazaalı yollarla devrinde gerekse ticari işletmenin bütünüyle devrinde davacının elektrik borçlarından sorumlu olması gerektiği açıktır.TBK 202.madde doğrultusunda ticari işletmenin devri halinde: işletmenin devri bütün halinde aktif ve pasifleriyle devir şeklinde olup, alacaklıların korunması açısından borçların bu devirden hariç tutulması mümkün olmayıp, elektrik borcu da işletmenin borcu olduğundan devralan,

alacaklıya karşı alacağın zamanaşımı süresi boyunca bu borcun ödenmesinden sorumlu olacaktır.Müvekkil şirketçe yapılan çevre araştırmasında önceki kullanıcılar ile davacı ve eş arasında irtibat olduğu tespit edilmiş; bu nedenle abonelik talebi olumlu karşılanmamıştır. önceki kullanıcı dava dışı ... ile davacı ve eşi arasında akrabalık ilişkisi mevcut olup bu nevi bağlantı mevcut abonelere işletmenin kendi aralarında el değiştirdiğinden dolayı önceki borçlardan da doğal olarak davacı sorumludur.

Kaldı ki davacının ticari faaliyetini yürüttüğü adreste tesisatta borçlu görünen kişilerin işletme unsurlarını (işletme adı, marka, patent hakları, demirbaş vb.) firmasınca ticari işletme unsuru olarak halen kullanılmakta olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda 6098 Sayılı TBK’nin 202 ve 11/2 ve 3 hükümlerine göre tesisatın kurulu olduğu adreste işletme devri olduğu tespit edilmiş olup müvekkil şirket gibi 3. Şahıslara karşı devralan olarak davacı, devredenin borçlarından dolayı 08.05.2014 yayın tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin “ Sözleşme taraflarının diğer hak ve yükümlülükleri” başlıklı madde 9/1 hükmü ile getirilen “Tüketici, perakende satış sözleşmesi kapsamındaki haklarını veya yükümlülüklerini önceden görevli tedarik şirketin yazılı onayını almaksızın başkalarına devir, temlik ve rehin edemez.” Hükmü karşısında sorumlu olacaktır.

İş bu açıklanan hüküm gereğince de dava dışı perakende şirket tarafından davacının muvazaaya dayanan abonelik talebi reddedilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının usulsüz enerji tüketimi yaptığı tespiti de hatalıdır.

Zira davacı idareye kayıtlı olmayan sayaçtan enerji kullanmış olup tutanaklar hem kayıtsız (zati) sayaçtan hem de sözleşmesiz kullanım nedeniyle düzenlenmiştir.Usulsüz elektrik enerjisi tüketiminin tanımı ise 32.maddede yapılmış olup kayıtsız sayaç kullanımı bu tanıma uymamaktadır. Kayıtsız sayaçtan elektrik kullanımı kaçak kullanımdır.

Yargılamada birbiri ile çelişen iki bilirkişi raporu bulunmasına rağmen, sayın mahkemece neden ikinci rapora göre karar verilmiş ise de, ilk raporun neden dışlanıp itibar edilmediği tartışılmadan ve ikinci raporun neden tercih edildiği gerekçelendirilmeden karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan tüm bu hususlar itibariyle de istinafa konu iş bu karar sayın mahkeme tarafından usulen gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın ve itirazlarımız karşılanmaksızın eksik inceleme ile tanzim edildiğinden hukuka aykırı tesis edilen kararının kaldırılarak ,

davanın tümden reddine karar verilmesi istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava,kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle yapılan tahakkuklarla ilgili olarak menfi tesbit talebine ilişkindir.

Davalı vekilinin husumet itirazı yönünden, dava,davacı adına tahakkuk ettirilen 3 adet fatura nedeni ile menfi tespit istemine ilişkin olup,davacının abonelik talebinin davalı şirket tarafından red edilmesi nedeni ile dava konusu kaçak elektrik tüketim tutanak ve faturalarının düzenlendiği şeklindeki gerekçe ile ,davalı vekilinin husumet itirazının reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Muvazaa bulunduğuna ilişkin istinaf sebebi yönünden yapılan incelemede ;Davalı vekili cevap dilekçesinde ," davacının önceki kiracı ile ilişkisinin bulunmadığını beyan etmesine rağmen eski kiracı hakkında düzenlenen 03/05/2014 tarihli tutanak altında davacının eşinin imzasının bulunduğunu, anılan tutanakta kayıtsız sayaçtan elektrik kullanıldığının belirlendiğini, esasen 200.000,00-TL elektrik borcu bulunan bir işletmenin bir başkası tarafından kiralanamayacağını, devrin muvazaalı olduğunu" ileri sürmüş,istinaf dilekçesinde de aynı sebebi dayanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ,davacının işyerini muvazaalı bir şekilde devir aldığına ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığı , mahkeme gerekçesinde de açıklandığı üzere ,önceki abonenin kullanımı sırasında düzenlenen tutanakta davacının eşinin imzasının bulunması devrin muvazaalı olduğunun kabulünü gerektirmeyeceği sonucuna varılmakla,davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ,Mahkemece yargılamada iki tane bilirkişi raporu alınmıştır.Elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 24/01/2017 günlü raporda , 3 adet tutanak nedeni ile davacıdan 33.188,86-TL talep edildiği, istenen miktar içerisinde kullanılan elektrik borcunun yanında kaçak elektrik kullanımı nedeni ile de tahakkuk yapıldığı, tutanak tarihleri itibari ile sayacın abonesiz kullanılması nedeni ile yapılan tüketimin kaçak olduğu bu şekilde yapılan hesaplamaya göre davacının 4.641,54-TL borçlu olmadığının belirlendiği görülmüştür.

Tarafların itirazı üzerine mahkemece alınan 09/10/2017 tarihli 2. raporda , bilirkişi tarafından kaçak kullanım bulunmadığı , normal tarife üzerinden hesaplama yapılması halinde davacının 22.525,70-TL elektrik borcu bulunduğu, 15.302,70-TL borcunun bulunmadıığının belirlendiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere ,mahkemece alınan her iki bilirkişi raporunun birbiri ile ,kaçak kullanım olup olmadığı ve borç miktarı yönünden tamamen çelişkili olup,farkli kanaatler içermesine rağmen,raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ,2. rapora dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.bu sebeple 3.lü bilirkişi heyetinden rapor alınması ve çelişkilerin giderilmesi zorunludur.Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R