İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/1661 K.2020/748

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ile dava dışı ...Ltd.Şti arasında, ...

AVM'deki 1 nolu işyerinin satışı konusunda 15/06/2007 tarihli Satış Vaadi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 28/09/2011 tarihli üyelik hakkı devir sözleşmesi ile ... tarafından müvekkiline devredildiğini, satış bedeli olan 4.300.000,-TL'nin tamamının ...'a 15/06/2007 tarihinde ödendiğini, taşınmazın 27/06/2008 tarihinde teslim edildiğini, ancak tescil işleminin yapılmadığını, Satış Vaadi Sözleşmesinin noter tarafından düzenlenmemiş olması sebebiyle geçersiz olduğunu, bu nedenle ...'ın sebepsiz zenginleştiğini, mahkemece satıştan dönme sebebiyle bedelin iadesi talebinin kabul edilmemesi halinde, ayıp nedeniyle bedelden tenkis,

zarar ziyan ve kira kaybının tahsili gerektiğini, ayıbın mahkeme aracılığı ile tespit edildiğini, ayıpların gizli olduğunu belirterek, öncelikle geçersiz, yok hükmündeki sözleşme nedeniyle ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline,bu talep kabul edilmediği takdirde,gizli ayıp,eksik ifalar nedeniyle satıştan dönme ile birlikte ödenen satış bedelinin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bu talebin de kabul edilmemesi halinde,

davalının kusur oranında satış bedelinin indirilmesi ile uğranılan zarar ve kira kaybının teslim tarihi olan 27/06/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin haklı nedenlerle feshi sebebiyle ödenen paranın davacıya iadesi bildirildiğinden davanın konusuz kaldığını, işyerinin sözleşme ile satılarak eksiksiz biçimde teslim edildiğini, davacının teslimden 3 yıl sonra işyerini devren satın aldığını, davacının bir kısım ödemelerini aksatması üzerine ödemelerin davalı tarafından yapıldığını, yapılan ödemelerin müvekkiline iade edilmemesi üzerine sözleşmenin müvekkili tarafından feshedildiğini, davalının kefil sıfatı ile ödediği kısmın ve faizi düşürdükten sonra kalan 3.485.209,36 TL'yi yatırmayı kabul ettiklerini,

davalının dava açılmasına sebebiyet vermediğini, yargılama giderlerinden sorumlu olmadığını, faiz talebinin kabul edilemeyeceğini, AVM'nin ruhsatlı ve iskanı alınmış olduğunu, edimler yerine getirildikten sonra şekil şartlarına uyulmamış olmasını ileri sürmenin iyi niyet ilkeleri ile bağdaşmadığını, yasal süre içinde ayıp ihbarında bulunulmadığından bu talep hakkının zamanaşımına uğradığını belirterek ,ödenmiş kısım düşüldükten sonra kalan tutarın mahkemece belirlenecek hesaba iadesini kabul ettiklerini, diğer taleplerin reddi gerektiğini belirtmiştir.

Davacı vekili sunmuş olduğu ıslah dilekçesinde talebin satış bedelinin tenkisi, uğranılan zarar ve kira kaybının tahsili talebinden ibaret olduğunu bildirerek,şimdilik 10.000,-TL'nin teslim tarihi olan 27/06/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Böylece davayı, dava dilekçesindeki 3. bentteki talebine hasretmiştir.

Mahkemece, "Davacı ıslah ile; "satış bedelinin tenkisi, uğranılan zarar ve kira kaybının tahsilini" talep etmiş ise de esas itibariyle davadan önce ...'ın sözleşmeden dönme beyanını ortaya koyması, davacının da açtığı davada öncelikle sözleşmenin geçersiz olduğundan bahisle yapmış olduğu ödemelerin iadesi talebinde bulunmakla sözleşmeden dönme konusunda iradelerin birleştiği, dava öncesinde davalının sözleşmeden dönmesi ile sözleşmenin kurulduğu andan itibaren geçersiz hale geldiği; böylece maddi hukuk alanında sonuç doğduğu,

bir usûl işlemi olan ıslahla, geçersiz hale gelen sözleşmenin geçerli hale geldiği kabul edilerek satış bedelinin tenkisi, uğranılan zararın ve kira kaybının tahsili talebinde bulunulamayacağı, ıslahın hukuki sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, öte yandan dava dilekçesindeki talep sonucundan ıslah talebi ile vazgeçilmiş olduğundan dava dilekçesindeki talebin konusuz kaldığı " gerekçesi ile , Dava dilekçesinde talep edilen hususlar ile ilgili dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Islah dilekçesi ile ortaya konan taleplerin reddine, karar verilmiştir.

Sözkonusu kararı davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ...'ın, davacıya gönderdiği ihtarname ile sözleşmeden döndüğünü belirtmiş ise de bu tespitin hatalı olduğu, çünkü ...'ın, müvekkil aleyhine aynı sebeple İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E.sayılı dosya ile icra takibi başlattığı, takibe itiraz edilip durdurulduğu, davalının itirazın iptalini dava etmek yerine sözleşmeyi fesih yoluna gittiği, oysa icra takibiyle ...'ın fesih hakkından feragat ettiği, feshin geçersiz olduğu, mahkemece bu hususun gözardı edilmesinin hatalı olduğu,

emsal Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere taşınmazdaki ayıplardan dolayı ...'ın iade etmesi gereken tutara ek olarak gerek AVM'deki gerekse de taşınmazdaki ayıplar sebebiyle taşınmazın kiraya verilememesi nedeniyle oluşan kira kaybı ve sair zararların ... tarafından ödenmesi gerektiği, en azından bedel iadesinin denkleştirici adalet ilkesine göre yapılmasının gerektiği, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/5745 Esas 2016/9129 Karar'ında da açıklandığı üzere , sadece ödenen bedelin iadesinin doğru olmadığını, ödemenin yapıldığı zamandaki gerçek alım gücünün tespit edilmesi gerektiği, enflasyon, tüketici eşya fiyat endeksi,

altın döviz kurlarındaki/memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar vs.dikkate alınarak hesap edilmesini şart koştuğu, bu durumun ilk derece mahkemesince gözardı edildiği, dava açıldıktan sonra gayrimenkule ilişkin tüm taleplerin işbu davanın konusu olduğu, ...'ın tevdi mahalli tayini yoluna gitmesinin kabul edilemeyeceği, ıslah sonrası bedel iadesi taleplerinin kalmadığı,

yerinde keşif yapılarak mecurdaki ayıplar ve bunun satış bedeli üzerindeki indirim miktarı, kira kaybı ve uğranılan diğer zararlar yönünden yeniden rapor alınmasını talep etmiş olmalarına rağmen ilk derece mahkemesinin bunu reddediği ileri sürülmüş kararın kaldırılması istenmiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; ...'ın davadan önce sözleşmeden haklı nedenle döndüğü, hesap numarası bildirmesi halinde ödeme yapacağını davacıya ihtar ettiği, Mahkemece belirlenecek hesaba iade edilecek kısmın iadesinin kabul edildiği,

... aleyhine yargılama masrafı ve vekalet ücretine hükmedildiği için kararın kaldırılması gerektiği, davacının devren satın aldığı gayrimenkulün bakiye borcunun bir kısmını 28/11/2011 tarihli protokole aykırı olarak bankaya ödememesi üzerine, bu borcun kefil sıfatıyla ... tarafından ödendiği, Kredi Sözleşmesi gereği kefaleten ... tarafından ödenen borcun ödenmesi, aksi takdirde Satış Vaadi Sözleşmesinin feshedileceği ihtarına rağmen davacı ...'a olan borçlarını ödemediği için sözleşmenin feshedildiği, ihtarnameye rağmen banka hesap bilgisini ...'a bildirmediği için iade işleminin yapılamadığı,

davanın açıldığı tarih itibarı ile davacının haklı olmadığı, cevap dilekçesinde de Mahkemece belirlenecek hesaba iş yerinin satış bedelinin iade edileceğinin bildirildiği, HMK 312/2.maddesi "Davalı davanın açılmasına kendi hal ve davranışlarıyla sebebiyet vermemiş ve yargılamanın ilk davanın açılmasında da davacının talep sonucunu kabul etmiş ise yargılama giderlerini ödeme mahkum edilemez" hükmü gereği ... aleyhine yargılama masrafı ile vekalet ücretine hükmedilemeyeceği, kararın gerekçe kısmında "ıslah dilekçesine taleplerin reddi nedeniyle de davalı lehine nispi vekalet ücreti takdirine" denilmesine rağmen,

hüküm bölümünde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin çelişkili bir durum olduğu, ıslah ile geçersiz hale gelen sözleşmenin geçerli kılınamayacağı istinaf sebepleri olarak ileri sürülmüş kararın kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

1-Davacı istinafı yönünden yapılan inceleme sonucunda ; davacı vekili harç tarihi 30/10/2015 olan ıslah dilekçesinde ; talebin satış bedelinin tenkisi, uğranılan zarar ve kira kaybının tahsili talebinden ibaret olduğunu bildirerek, şimdilik 10.000,-TL'nin teslim tarihi olan 27/06/2008 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.Yani davayı, dava dilekçesindeki 3. bentteki talebine hasretmiş olmakla , bu talep yönünden istinaf sebepleri incelenmecektir.

Yargıtay 3. HD nin Esas No : 2019/4983 -Karar No: 2020/2182 sayılı kararında da " genel itibariyle müspet zarar sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zararı, menfi zarar ise, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından kaynaklanan zararı ifade etmektedir.(HGK’nun 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E. 2010/427 K.).

Yani, müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durum ile eylemli durum arasındaki farktır.

Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarar olup, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; bu durumda sözleşme ortadan kalkmamakta, yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır.

Diğer bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; yukarıda da belirtildiği üzere, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmenin resmi şekilde yapılması geçerlilik şartı olup, söz konusu geçerlilik şartını taşınmayan yani resmi şekilde yapılmayan tapulu taşınmazların harici satım sözleşmeleri geçersizdir ve bu durumda taraflarca geçersiz sözleşmeye dayanılarak menfi ve müspet zarar talep edilemeyip, sadece, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak tarafların birbirlerine verdikleri talep edebilecektir.

Kesinleşen ilk davada, davacının ödemiş olduğu satış bedeli sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca hüküm altına alınmış olduğuna göre, uğranıldığı iddia edilen müspet ve menfi zararın dava konusu edildiği eldeki davada yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir. "hususları açıklanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile yargılamada kök ve ek rapor kapsamlarına göre , davacının da iddia ettiği gibi geçerlilik şartını taşınmayan yani resmi şekilde yapılmayan satış vaadi sözleşmeleri geçersizdir.Bu durumda taraflarca geçersiz sözleşmeye dayanılarak menfi ve müspet zarar talep edilemeyip, sadece, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak tarafların birbirlerine verdikleri talep edebilecektir.

Davalı ...'ın kendi kaynağından kefalet sorumluluğu kapsamında bankaya ödemiş olduğu 9 adet taksit nedeniyle her taksitin ödeme tarihi esas alınarak 30.09.2015'e (tevdi mahalline ödeme tarihi) kadar geçen süre için 6183 Sayılı Kanunun 51. maddesi gereğince aylık yüzde 1.40 ve yıllık %16.80 oranında gecikme zammı uygulanmak suretiyle 292.461,38.-TL gecikme cezası/faizi alacağı doğduğu,

bu gecikme zammına bankaya kefaletten yapılan ödeme tutarı 573.661,89.-TL dahil edildiğinde davalı ...'ın davacıdan toplam alacağının 866.123,27.-TL olarak sözleşmenin 5/1. maddesine göre "ödemelerin zamanında yapılmaması ve veya eksik yapılması halinde her bir ödeme için aylık yüzde üç gecikme /temerrüt faizi tahakkuk ettirileceğinin " kararlaştırılmış olduğu, davalı ...'ın buna göre faiz uyguladığı, Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/55 D.iş dosyası üzerinden 19.06.2015 tarihinde ...

Bakırköy şubesinin tevdi mahalli olarak tayin edildiği, davalı tarafından davacı hesabına 30.09.2015 tarihinde 3.485.209,36.-TL yatırdığı, ...'a davacı tarafından 4.351.065,00.-TL yatırıldığı, bu tutardan ...'ın kefaleten bankaya ödediği 866.123,27.-TL düşüldüğünde ...'ın davacıya ödemesi gereken tutarın 3.484.941,73.-TL olarak belirlendiği, ...'ın tevdii mahalline 3.485.209,36.-TL yatırdığı dikkate alındığında ...'ın 267,63.-TL fazlasıyla ödeme yapmış olduğunun belirlendiği,

yöntemince hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında ve bu sebeple davanın konusu kalmadığından bahisle verilen kararda usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmakla ,davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.2-Davalı istinafı yönünden yapılan incelemede ;her ne kadar mahkemece "Dava dilekçesinde talep edilen hususlar ile ilgili dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına " şeklinde karar verilerek ,buna göre ferileri yönünden de hüküm fıkrası oluşturulmuş ise de ,esasen davacı taraf dava dilekçesinde terditli olarak ileri sürdüğü

talepleri yönünden, ıslah yoluyla davasını dilekçesinin 3. bendindeki talebe (10.000,-TL) inhisar ettirmiş olduğundan , artık yalnızca bu talep davanın konusu haline getirildiğinden ve bu talep yönünden inceleme yapılması gerektiğinden,diğer taleplerin konusuz kalmasından bahsedilemeyecektir.Kaldı ki,ıslah olmasaydı dahi , mahkemece ilk talep yerinde görülmediği takdirde, diğer talebin incelenmesine geçilecekti ve diğer talepler konusuz kalmış veya reddedilmiş sayılmayacaktı.Bu sebeple ,davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile,

hükmün 1. bendindeki "Dava dilekçesinde talep edilen hususlar ile ilgili dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına " şeklindeki hüküm bölümünün karardan çıkarılması ile ,bunun sonucu olarak 4 ve 5. bentlerinin kaldırılıp, davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesine dair, yeniden esas hakkında , aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile,istinaf konusu kararda hükmün 1, 4 ve 5. bentlerinin hükümden çıkarılıp,yeniden esas hakkında.

1-Islah dilekçesi ile ortaya konan taleplerin REDDİNE, 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre tahsili gereken 35,90 TL karar harcının peşin alınan 73.433,25 TL'den mahsubu ile kalan 73.397,35 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre (ıslah yolu ile talep edilen ve reddedilen 10.000,-TL üzerinden ) hesap ve takdir edilen 2.180,-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yapılan 27,00 TL posta ve tebligat masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 54,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf aşamasında yaptığı 44,25 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,