İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/2631 K.2020/1799

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı görevlilerinin 25/05/2012 tarihinde müvekkili şirket hakkında , sözde kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin tutanak tuttuğunu, akabinde 2.836,20-TL kaçak kullanım bedeli ve ardından 33.919,90-TL kaçak ek tahakkuku yapıldığını, bu bedellerin tahsili için de İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, bu icra takibine itiraz edildiğinden takip durmuş olsa da, davalı tarafından itirazın iptali davası açılmadığını, davalı yana borçlarının bulunmadığını beyanla , icra takibinden dolayı müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitine, haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle davalının, dava değerinin %40'ından az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkil şirket çalışanlarınca , 25/05/2012 tarihinde davaya konu adreste yer alan sayaçta "sayaç bağlantıları normal ancak ampermetreyle devreden ölçülen akım ile sayaç akım göstergelerindeki akım tutmasında akımların farklı olduğu" gerekçesi ile ilgili sayaç poşete konularak sayaç poşet ağı koruma bandı ile bantlanıp, sayaç gövde kapağına koruma bandı konularak laboratuvara gönderildiğini, yapılan incelemenin ardından ilgili sayacın açılıp kapatıldığını, sayaçla oynandığını,

sayaç içerisinden R,S,T fazları ölçüm uçları direnç ile kısa devre (şönt) yapılarak eksik kayıt yapar hale getirilip gövde kapağı switchin yerinden söküldüğü tespiti yapıldığını, bu tespit ile davacıya kaçak elektrik faturası düzenlendiğini, bu fatura üzerinden icra takibi başlatıldığını, davacı yanın kaçak elektrik kullanmış olduğu tutulan kaçak elektrik tespit tutanağı incelendiğinde ve yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkacağını beyanla , davanın reddine ve davacı aleyhine tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, Davanın Kabulü ile.

İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında (25/05/2012 tarihli D/024151 numaralı) faturdan dolayı 36.776,31 TL borçlu olmadığının tespitine,Davacı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, karar verilmiştir.Sözkonusu kararı taraf vekillleri istinaf etmiş olup,davacı vekili istinaf dilekçesinde ,koşulları bulunmasına rağmen kötüniyet tazminatı taleplerinin reddinin haksız olduğu,davalı aleyhine % 20 den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek ,kararın bu yönden düzeltilmesi istenmiştir.Kararı istinaf eden davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ;

ilk derece mahkemesi tarafından denetime elverişsiz, bilimsel verilerden uzak ve çelişkili bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne dair karar verildiği, dosyada mevcut 26/06/2012 tarihli sayaç muayene raporunda "sayaç içerisinden R,S,T fazları ölçüm uçları direnç ile kısa devre yapılarak yandaki değerler oranında eksi kayıt yapar hale getirilmiş olduğu,

gövde kapağı ve switch'inin yerinden sökülmüş, kaçak işleminin yapılması uygundur." tespiti yapıldığı,dolayısıyla sayaca müdahale edilmiş olduğunun açık olduğu,bilirkişi heyetinin bunu görmezden geldiği,bilirkişi heyetinin kök raporunda sayacın davacı tarafından açılmadığı şeklinde tespitini kabul etmediklerini ,

sayaç kapağının açılarak müdahale edildiğinin tespit edildiğini ,yani bilirkişi heyetince de sayacın kapağı açılarak müdahele edildiğinin tespit edildiğini,ancak bu müdahalenin davacı tarafından yapılmadığından bahisle müdahale edilerek eksik kayıt yapar hale getirilmiş olması sebebiyle kaçak hesabı değil eksik tüketim hesabı yapılması gerektiği yönünde kanaat bildirdiği ,

buna göre hesaplama yapıldığı,hükme esas alınan bilirkişi heyeti ek raporunda kök rapordaki tespitleri ile tamamen çelişerek davacının davasında haklı olduğunu belirtir rapor tanzim edildiği,bununla alakalı kök rapordaki görüşünü neden değiştirdiğini belirtir açıklamalar yapmak bir yana, kök raporundaki kanaatini değiştirdiğini bile bildirmedikleri ,yeni bir heyetten rapor alınmasını taleplerinin mahkemece hukuki olmayan gerekçe ile reddedildiği,eksik inceleme ile karar verildiği ileri sürülmüştür....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün....E. sayılı takip dosyasında; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlular ...., ..., ..., ... aleyhine 36.756,10-TL asıl alacak 17,14-TL gecikme cezası ve 3,07-TL KDV olmak üzere toplam 36.776,31-TL alacağın tahsili için 18/07/2012 tarihinde ilamsız takip yapıldığı , süresinde borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yargılamada bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişiler 25/03/2016 tarihli kök raporda, davacı tarafın elektrik idaresine kayıtlı, idare tarafından davacının tesisatına takılmış sayaç ile yaklaşık 6 yıl çalıştığı, borçlarını ödediği, davalı idarenin söz konusu sayacın doğruluğunu hiçbir zaman kontrol ettirmemiş olduğu, bu nedenle EPMHY'nin 16'ncı maddesinde belirtilen hususu yerine getirmediği, aboneye takmış olduğu sayaçtan kendisinin sorumlu olduğu, sayacın eksik göstermesinin davacı aboneye bağlanmadan önce meydana gelmiş olduğu,

bu nedenle eski sayaç ile yeni sayaç arasındaki farkın kaçak kullanım olmadığı ve kaçak olarak yorumlanmasının uygun olmayacağı, EPMHY'nin 20'nci maddesi gereği elektrik idaresinin dosyaya intikal ettirmiş olduğu detaylı (Kwh/TL) endeksinden yararlanarak eksik tüketimin 12 ay için hesaplandığında davacının davalıya 15.893,19-TL eksik tüketim borcu olduğunu bildirmişlerdir.

Bilirkişi kurulu 25/07/2017 tarihli 2. ek raporda; dosyaya yeni intikal etmiş olan belgelerde yapılmış olan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, davacının davaya konu tarihlerde kaçak elektrik kullanmamış olduğu, sayaçların gösterdikleri endeks işaretlerinin değişen mevsim ve değişen iş potansiyeline bağlı olarak değişmiş olduğu,

bu değişimin elektrik idaresi tarafından detaylı bir şekilde incelenip değerlendirilmeden, abonesine haksız ve mesnetsiz olarak kaçak tüketim faturası göndermesinin haksız olduğu bildirilmiştir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı şirketçe, davacı tesisatına 2006 yılında, sayacın takıldığında üzerine 1474 kw endeks olduğu, 2. el sayaç olduğu, sayacın önceki tüketimi, üzerinde ne gibi işlem yapıdığının belli olmadığı anlaşılmaktadır.

Yani, sayaç davacı tarafça kullanılmaya başlandığında orjinal, fabrika çıkışlı ve 0 endeksli bir sayaç değildir. Bu sayaç davacı tarafça 6 yıl kullanıldıktan sonra, davalı tarafça şüphe üzerine tutanak tutulmuştur.

Laboratuvar sonucu alınmış ise de ,zaten sayaçta ampar farkı olduğu görevlilirce tesbit edildiği, sayaca müdahale tesbiti yönünden ise sayaç kapağının açılması gerektiği, kapak açıldığında ise bunun hafızaya kaydedileceği, böyle bir kaydın bulunmadığı, kapak açılmış ise, davacı kullanımında iken açıldığına ilişkin kayıt bulunmadığı, bu tesbitleri içeren bilirkişi heyeti raporlarında mevzuata aykırılık bulunmadığı,

davalı istinafının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Bu sebeplerle,davalı tarafın istinaf talebinin HMK 353/1/b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.Davacı istinafının incelenmesiyle , takibin haksız olduğu anlaşılmış ise de, kötüniyetli takip yapıldığına ilişkin delil bulunmadığından, bu talebin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı istinafı da yerinde görülmemiş olup,istinaf talebinin HMK 353/1/b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.