İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/608 K.2019/1551

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin ... Mahallesi, ... Sokak No:....

Kağıthane/İstanbul adresinde bulunan işyerinde yangın çıktığını, elektrik sayacının da bu bu yangında tamamen hasar görerek yandığını, aynı gün sayacın davalı tarafından değiştirildiğini, bu işlemin üzerinden 4 gün geçtikten sonra davalı tarafça davacı şirkete 10.650,00 TL ceza kesildiğini ve 3 katlı binanın elektriğinin tamamen kesildiğini, işlem sebebinin ise, elektrik sayacında oynama olduğu ve bunu içerisinde bulunan çipten anlamaları olarak gösterildiğini, davacı ve davalı arasında taksitlendirme protokolü yapıldığını ve haksız ceza ödenmek durumunda kalındığını belirterek,

davalı tarafından taksitlendirme protokolü ile davacıdan tahsil edilen elektrik borcu altındaki bedelin, ödenmeyen 1.747,30 TL 'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, ödenen 6.730,36 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işlemiş ticari faiziyle birlikte istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanması sebebi ile görevli mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemeleri olması gerekirken davayı Tüketici Mahkemesinde açması sebebi ile görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, dava konusu 2719155 no.lu tesisata ait mahalde 16.09.2014 tarihinde yapılan kontrolde sayacın etalon testine göre % 51,6 oranında eksik kayıt yaptığının tespit edildiğini, E96360 seri no.lu sayaç değiştirme tutanağı ile sökülüp laboratuar muayenesine sevk edildiğini,

yapılan laboratuar kontrolünde sayacın R ve S fazlarına ait akım bobin uçlarının yanma öncesinde kesik olduğu bunun muayene esnasında tespitini engellemek amacıyla sayacın kasten yakıldığı değerlendirilip kaçak işlemi yapılmasının uygun olacağı sonucuna varıldığını çıkan bu sonuca istinaden davacı firma adına ... seri no.lu zabıt varakası tanzim edildiğini, zabıt için yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği tespit esnasındaki R: 16A, S:20A, T:17A olmak üzere toplam 53 Af lik akım değer üzerinden tahakkuk yapıldığını,

yapılan tahakkuk neticesinde 543,00 TL kaçak bedeli ile 9.680,20 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 10.223,20 TL bedel tahakkuk ettirildiğini ilgili tutanak mahalline ait 2719155 no.lu tesisata ilk aboneliğin davacı tarafa ait olduğunu ve 10.11.2010 tarihinde yapıldığını, dolayısıyla bu sayaç üzerinden enerji tüketimi yapan başka bir kullanıcının bulunmadığını, tutanak hesabının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre yapıldığını, sayacın incelendiği laboratuarın Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının yetkilendirdiği bir laboratuar olduğunu,

sayaç değiştirme tutanağında da belirtildiği gibi kontrol esnasında sayacın değişimi için davacıya süre verildiğini, ertesi gün ise sayacın bulunduğu bölümün yandığını, yürürlükteki mevzuata göre davalı şirketin yaptığı tahakkukun yasal olduğunu, davacının da tahakkuk eden faturaya süresinde itiraz etmediğini, davacının ihtiyati tedbir talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.Görevsizlik kararı verilerek bu kararın kesinleşmesi üzerine,

görevli mahkemede yargılamaya devam edilmiştir.Mahkeme, alınan ilk raporda 08/05/2014 tarihli yönetmeliğe göre hesaplama yapılmadığını, bu nedenle yeniden alınan, 28/06/2017 tarihli 2.raporda, 08/05/2014 tarihli yönetmelik uyarınca yapılan hesaplamada davacının 4.540,88TL'lik kaçak elektrik kullandığı, 9.376,90TL ödediğinden 4.617,34 TL fazla ödeme yaptığının anlaşıldığı, bu itibarla davacının dava konusu, ... nolu sayaca müdahale sonucu kaçak kullandığı elektrik bedelinin 4.540,88TL olduğu,

düzenlenen faturanın fazla kısmı olan, 4.759,00 TL'den borcunun olmadığının tespiti ile ödemiş olduğu 4.617,34TL'nin taraflar tacir olduğundan, ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili gerektiği gerekçesiyle;"Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile dava konusu 2719155 nolu tesisatta davacının kaçak kullanımından dolayı 4.759,00TL borcunun olduğunun tespiti ile miktardan fazla borçlu olmadığının tespitine,

fazladan ödeme yapılan 4.617,34TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir.Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.İstinaf dilekçesinde;

bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, bu nedenle yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması gerektiğini, eksik inceleme nedeniyle adill yargılanma haklarının ihlal edildiğini, hükme esas bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı olduğunu, raporda ödenen bedel olarak belirlenen tutarın hatalı belirtildiğini, yapılan ödeme 6.730,36 TL olmasına rağmen hükme esas bilirkişi raporunda bu miktarın 9.376,90 TL olarak hatalı belirlendiğini, hesaplama yapılırken kayıp kaçak ve fonların da hesaplamaya katılması gerektiğini, bilirkişinin enerji bedelini matrah alıp kayıp kaçak vs bedellerini hesaplamaya katmadığını,

ödemelerin ihtirazi kayıtla yapıldığının ispatlanamadığını, bu nedenle ödenen bedelin geri alınamayacağını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.İlk bilirkişi raporunda 622 sayılı yönetmelik baz alınmış, ise de, 8/5/2014 tarihli EPTHY yönetmeliği gereği hesaplama yapılması gerektiğinden sonradan alınan bilirkişi raporu buna göre düzenlenmiştir.Davacının tüm ödemeleri belgelenmemiştir.

Ayrıca kaçak tüketim hesabında fonlar da hesaplamaya katılmasına rağmen, davacının bu konuda istinafı olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.6098 sayılı TBK'nun 78.maddesi gereğince, 6098 sayılı TBK'nun 78.maddesi gereğince, borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebilir. Bu maddede belirtilen yanlışlık, eda ile ilgili olup, edada bulunanda bağışlama irade ve arzusunun bulunmadığını gösteren bir yanılmadır.

Başka bir deyişle, davacı hataya düşmeseydi, davalıya edada bulunmayacağı anlamına gelmektedir. Davacının, tahakkuk ettirilen borcu, taksitlendirme protokolü gereğince dava konusu 8.477,66 TL üzerinden 1 peşin 5 taksit halinde taksitlendirdiği, davadan önce davacının peşin 2.449,00 TL ile birlikte dava dilekçesinde 6.730,36 TL olarak yaptığını bildirdiği ödemenin istirdadı,

ödemediği son taksit tutarı hakkında da menfi tespit talebinde bulunduğu,bilahare son taksidin de davacı tarafça ödendiği ve davanın tümünün istirdada dönüştürüldüğünün bildirildiği anlaşılmıştır.Konuya ilişkin Yargıtay 3.Hukuk dairesi Başkanlığının 2016/21355 E.2018/11365 K.sayılı ilamında "Davacı tarafından imzalanmış olan 29.06.2011 tarihli taahhütname ve ekinde yer alan taksitlendirme protokolünde davacının herhangi bir ihtirazi kaydı bulunmadığı gibi bu konuda iddiası da bulunmamaktadır.

Davacının imzaladığı taahhütname ile taksitlendirme protokolünü iradi olarak yapıp, daha sonra sözkonusu protokol uyarınca yapılan yapılandırma kapsamında kalan fatura borcuna ilişkin tahakkukun fazla olduğundan bahisle dava açması BK'nun 62. maddesine aykırıdır.

Hal böyle olunca; herhangi bir zorlama ve baskı altında olmaksızın iradi olarak düzenlenen protokol sonrası anılan protokol kapsamında yer alan fatura borcuna ilişkin tahakkukun fazla olduğundan bahisle dava açılamayacağından, davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerektiği" belirtilmiştir.Davacının, dava tarihi olan 20/04/2015 tarihinden önce, ihtirazi kayıt koymadan ödediği bedel yönünden, davacının bu ödemeyi yapmasını zorlayan elektrik kesintisi yapılacağını gösterir tebligat ,

belge ve kayıt sunulmadığı, böylece Yönetmeliğin 20 inci maddesinde hakkını kullanmak isteyen davacı tarafın ihtirazı kayıt koymadan taksitlendirme için başvurarak, davalı ile iradi protokol yapması ve geri kalan son taksiti işbu menfi tespit davası sonrası ihtirazı kayıt koymadan ödemesi sonucu,davadan sonra ödenen son taksit bedelinin de aslında taksitlendirme protokolü gereği davacı tarafça ödenmesi gereken yapılandırma borcu içinde olduğu açıktır.Davacı ödemelerinin dava öncesinde ihtirazi kayıtla yapıldığını ispat edememiştir.

Davadan sonra 4/5/2015 tarihinde 1.750 TLlık ödeme yapılmış ise de, bu ödemenin de taksitlendirme protokolüne tabi iradi bir ödeme olduğu anlaşılmıştır.Bu açıdan, ihtirazi kayıt yapılandırma protokolü sırasında ileri sürülmediğinden, taksitlendirme protokolünde ihtirazi kayıt bulunmadığı gibi iradi ödeme yapılmış olması nedeniyle yukarıda açıklanan Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsal kararı da dikkate alınarak,

davanın reddi gerekirken, kısmen kabulüne ilişkin mahkeme kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle,davalının istinaf talebinin kabulü ile ,bu konuda yeniden yargılama yapılmaksızın karar HMK 353/1b-2.madde gereğince düzeltilerek "Davanın reddine" ilişkin yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

09/10/2019