İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/689 K.2020/861

Birleşen İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1216 E. Sayılı Dosyasında;

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 17/09/2020

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şirketinin davalıdan peşin para ile kontör olarak lokantanın su ihtiyaçlarını karşıladığını, kontör yüklemeden suyun kendiliğinden kesilerek hizmet verilemediğini, müvekkilinin mukavele tarihinden itibaren peşin para ile su almasına rağmen sözleşme yokmuş gibi parasını peşin ödeyerek aldıkları suyu tekrar fatura düzenleyerek müvekkilini borçlandırdıklarını, 04/02/2011 tarih 6.149,85 TL tutarlı faturanın düzenlendiğini, şirketin borçlu olduğunu ve borcun ödenmediği takdirde suyun kesileceğinin ihtar edildiğini,

işyerinde olmadıkları sırada işyerinde bulunan diğer temsil yetkisi olmayan kişinin suyun kesilmemesi için idare ile senet düzenlendiğini, suyun akıtılmasının sağlandığını, davalının bu konumda ilgili senede dayalı takibe giriştiğini, itiraz ettiklerini, 20/12/2016 tarihli sözleşmenin bulunduğunu, müvekkilinin mağdur durumda bırakıldığını, su alma hususunda kontör satışının devamına karar verilerek davalıya borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Birleşen İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1216 E.sayılı dosyasında davacı vekili, müvekkili şirketin davalıdan peşin para ile kontörlü su alarak lokantasının su ihtiyacını karşıladığını, müvekkili ile davalının yaptığı sözleşmeden itibaren peşin para ile kontörlü su satın aldığını, 31/12/2010 tarihinde müvekilinin İSKİ'ye arıza bildirdiğini gelen görevlilerce düzenlenen servis formunda arıza sorun olmadığı,

kontör alınması gerektiği şeklinde tutanak düzenlendiğini, davalının 04/02/2011 tarihinde müvekkili olan şirkete 6.149,85 TL borç çıkararak fatura edildiğini, davalıya 14/01/2011 tarihinde itiraz edildiğini, şirket yetkilisinin olmadığı zamanda İSKİ görevlilerince işyeri suyu kesilmek istendiğinde işyeri temsilcisi olmayan ve imza yetkisi olmayan biri tarafında borca karşılık senetler imzalandığını, senetlere dayalı olarak davalı tarafından İstanbul ....İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, takip sonrasında müvekkili tarafından menfi tespit davası açıldığın,

açılan davanın İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesinde derdest olduğunu, ayrıca şirket yetkilisi tarafından takip dayanağı senetlerdeki imzaya itiraz edilmesi sebebiyle İstanbul 18.İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/814 E. - 2013/256 K. sayılı ve 26/03/2013 tarihli kararı ile takibin durdurulmasına karar verildiği, anılan karardan sonra davalı tarafından yetkisiz temsilci tarafından imzalanan senetler yerine yetkili temsilcinin senetleri imzalaması, imzalanan senetlerin ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takibe konu edildiğini, anılan takibin mükerrer olup 12.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2013/143 E. sayılı dosyasında dava konusu olduğu,

anılan davanın derdest olması sebebiyle ve davalı şirket yetkisilinin suyun kesilmesi tehdidi altında irade sakatlığı sonucu müvekkili davacı şirket yetkilisine mükerrer olarak imzalattırılan senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin yerinde olmadığını, sayacın arızalı olduğu ve bu sayaçın 20/10/2010 tarihine kadar 196 m3 satın aldığını gösterdiğini, ancak kullanılan su miktarının 1264 m3 su olduğunun tespit edildiğini, değiştirilen arızalı sayaç sonucunda 2 kullanım miktarı arasındaki miktarın 6.159,00 TL olduğu tespit edilerek, 31/12/2010 tarihinde tahakkuk ettirildiğini, şirket yetkilisi ... su bağlatma içeren vekaletini ibraz ederek,

taksitlendirme yapmak isteğini belirttiğini, bunun üzerine düzenlenen sözleşme ile 322,05 TL peşin, 312,00 TL tutarında 20 ay vadeli senedin yapıldığı yani borcun şirket tarafından kabul edilip hiç ibir ihtirazı kayıt olmadan ayrıca 5 adet senedinde ödendiğini, kalan 15 adet senedin günü geçtiği halde ödenmemesi üzerine İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığını, senetleri imzalayan kişinin şirketi yetkili olduğunu, ancak kambiyo senedi imzalama yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle senetlerin iptaline karar verildiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, arızalı sayaç ile su kullanarak borçlu durumda bulunduklarını, kullanılan su karşılığı kontorün düşmediği hususunun tespit edildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: abone olan davalının ilk senetlerinin İst.....İcra müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile takip konusu yapıldığını, takipte imzaya itiraz edilmesi sebebiyle 18.İcra Hukuk Mahkemesince 2012/814 E. sayılı dosyasında ve 11/06/2013 tarihinde takibin iptaline karar verildiğini, iptalden 6 gün sonra 17/06/2013 tarihinde 155706 bordro no ile senetlendirme yapıldığını, yapılan senetlerin ödenmemesi sebebiyle İst....İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yeni bir takip yapıldığını, İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında yapılan takibin iptal edilmesi sebebiyle davacı iddiasının temelsiz olduğunu, mükerrerliğinin davacı tarafından açılan iş bu menfi tespi davası yönünden olduğunu ve derdestlik sebebi ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "davacıya ait kartlı sayacın arıza yapmasına rağmen suyu kesmeyerek, davacıya su kullanımına devam ettiği, bu durumun tespiti üzerine davalı tarafından hesaplama yapılarak fatura düzenlendiği ve takip konusu edildiği, davacının ise bu miktarı kabul etmediği,

her ne kadar düzenlenen senetlerin şirketi temsile yetkili şahıs tarafından daha doğrusu kambiyo senedi düzenlemeye yetkili kişi tarafından düzenlenmediği ifade ederek İcra Hukuk mahkemesine dava açılmış ve şirket yetkilisinin imzaya itirazının kabulüne karar verilmiş ise de, söz konusu su kullanımı nedeni ile davacının kontörsüz şekilde su kullanımına dayalı bir hizmet aldığı, bunun tespiti ile borç rakamının belirlendiği, davacının bu itirazlarını yapması sonrası mahkemece işyerinin kullanabileceği suyun tespit edilip ilgili tarihlerdeki bedeller ile tahhakkuk borç miktarının belirlendiği,

her ne kadar davalı tarafından 15 adet senet nedeni ile bu senetlerin miktarı kadar takip konusu yapılmış ise de; ödenmesi gereken borç miktarı ve su miktarının uzman bilirkişilerce tespit edildiği ve sonuçta 3.429,91 TL olarak tespiti karşısında davalının senet miktarı kadar yapmış olduğu takip değeri üzerinde bu durumda davacının davalıya 2.179,94 TL borçlu olduğu, rakamın belirlendiği, dosyada birleşen istanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1216 E sayılı dosyasının ise mükerrer talep olduğu gerekçeleriyle -Asıl davanın kısmen kabulü ile,

davacının davalıya 2.719,94 TL borçlu olmadığının tespitine, fazla talebin reddine, birleşen istanbul 2 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1216 sayılı dosyasının ise HMK 114/115 maddeleri çercevesinde ve derdest olan dava dikkate alınarak reddine karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda özet olarak; hükme dayanak bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini, yeni bir heyetten rapor alınmaksızın ek raporlar alındığını, bilirkişi raporundaki belirlemelerin aksine davalının mekanik sayaçtan geçen suyu tespit etmediğini, kendi takdiri ile 6.149.85 TL borç çıkarttığını, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre sayaç arızalarından davalının sorumlu olduğunu, müvekkilinin arızadan haberdar olmaksızın iyi niyetle kullandığı sudan bir sorumluluğunun olamayacağını, birleşen dosya yönünden ise;

davalının aynı alacak için, İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesinde de dava devam ederken mükerrer olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğünde Kambiyo Senetlerine Mahsus icra takibi başlattığını, İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde yeniden Menfi Tespit davası açılmasına sebebiyet verenin aynı alacak için mükerrer icra takibi yapan davalı İSKİ olduğunu, mahkemenin İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında yapılan icra takibinin mükerrer olduğu konusunda bir karar vermediğini, bu hali ile davalı İSKİ, hem İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından hem de İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından alacaklı hale geldiğini, davalı lehine yargılama giderlerine ve Avukatlık ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özet olarak; davacının en son 23.11.2009 tarihinde kontör aldığını, bu tarihten sayacın değiştirildiği 21.12.2010 tarihine dek 403 günlük sürede kontör almadığını, yapılan okumalarda sayacın kilitli olduğunu ve arıza için bildirimde bulunmadıklarını, davalının hiç kontör almadan bu kadar süre su kullanmakla iyi niyetli olmadığını, çıkarılan faturanın sayaçtan geçen tüketim miktarına göre çıkartıldığını, bilirkişinin sayaçta var olan tüketimi dikkate almadan ortalama tüketim hesabı yaptığını, sayacın mekanik endeksinde sorun olmadığını, elektronik kısmının durduğunu,

hesaplamanın İSKİ tarifeler yönetmeliğine göre yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Dava; su aboneliği kullanım bedeline ilişkindir. Dosya kapsamından, davacıya ait kartlı sayacın arıza yapmasına rağmen suyu kesmeyerek, davacının su kullanımına devam ettiği hususunda taraflar ihtilaf yoktur.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda, davaya konu sayacın iki kısımdan oluştuğu, bazı durumlarda digital kısım arıza yapsa dahi mekanik kısımda geçen suyun ölçümünün yapılabildiği belirlendiği halde, sayaç üzerindeki okumalar raporda bahsedilmeksizin ortalama tüketim hesabı yapıldığı, tarifeler yönetmeliğine göre hesaplama yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu sebeple, davalı istinaf talebinin yerinde olduğu görülmekle kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden üçlü heyetten rapor alınması için dosyanın mahkemesine iadesine, sair istinaf sebepleri ile davacının istinaf talebinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.