İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/898 K.2019/2060

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacıya ait işyerinde davalı elemanlarınca 11/06/2014 tarihinde yapılan kontrolde elektrik saatinin incelenmesi için sayacını değiştirdiklerini, sayacın değiştirilmesinden sonra düzenlenen elektrik faturasında değişen sayacın incelenmesi sonucunde kaçak elektrik kullanılması nedeniyle eski borç olarak 7.216,91 TL tahakkuk ettirildiğini, davacının kaçak elektrik kullanmamasına rağmen, elektriğin kesilmemesi için 06/11/2014 tarihinde 2.299,87 TL'yi peşinat olarak ödediğini,

kalan borçları için de 06/11/2017 tarihli protokolü imzaladığını ve protokol çerçevesinde kalan 6.959,49 TL'yi 5 taksit halinde ödemek zorunda kaldığını beyanla, ödenen 9.259,36 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte istirdatına, bilirkişi marifetiyle kaçak kullanım olmadığı tespit edilerek kaçak kullanım nedeni ile tahakkuk etmiş olan borcun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle Mayıs 2015 tarihindeki özelleştirme,ayrışma ve bölünme ve .... ile yapılan protokol gereği husumetin ... ait olduğunu, ... no'lu tesisata ait yerde 11.06.2014 tarihinde yapılan kontrolde;

sayaçtan şüphelenilip, ... seri no’lu sayaç değiştirme tutanağı ile sayaç sökülerek laboratuar muayenesine sevk edildiğini, laboratuarda yapılan kontrolde "29.09.2009 tarihli gövde kapak açılma ikazı var,sayacın R fazına art ölçüm ucunda müdahale izi görüldü,kaçak işleminin yapılması uygundur." sonucu çıkarıldığını, buna göre davalı ...( ...) adına ... seri no’lu zabıt varakası tanzim edilerek yürürlükteki mevzuat hükümleri gereği tahakkuk yapılarak,

1.847,20-TL kaçak bedeli, 6.441,00-TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 8.288,20-TL bedel tahakkuk ettirildiğini, sayacın incelendiği laboratuarın, Bilim sanayi ve Teknoloji Bakanlığının yetkilendirmiş olduğu bir laboratuar olduğunu, tutulan kaçak zaptına yapılan ödemelerin ihtirazi kayıtsız ödendiğini beyanla,

davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Büyükçekmece 5.Asliye Hukuk Mahkemisinin 2015/246 E.sayılı dosyası ile görülen davada dava konusu yerin işyeri olması sebebiyle yetkili ve görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği ve yargılamaya görevli Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinde devam edildiği anlaşılmıştır.Mahkemece;

alına ek raporu kapsamında raporunda davacının sadece 1.237,76 TL.lık kaçak tahakkukundan sorumlu tutulması gerektiğinin belirtildiği ve davacı ...' ın en son taksit ödemesi olan 06/04/2015 tarihi itibariyle davalı kurumdan 6.609,54 TL istirdat talebinin olabileceğinin açıklandığı, bilirkişi ek raporunda davacının ödemiş olduğu 08/12/2014 tarihli 1.352 TL taksit miktarının hesaplamaya dahil edilmediği, bu miktarın da 6.609,54 TL ye eklenerek toplam 7.961,54 TL istirdat talebinin olacağı gerekçesiyle: "Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu istirdat davasının kısmen kabulü ile,

7.961,54 TL nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine " karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.İstinaf dilekçesinde ;

hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu, tahakkkuku düzenleyen şirketin ... olduğunu ve davaya dahil edilmesi gerektiğini, bu nedenle husumet nedeniyle davanın reddini istediklerini,EPDK kararı uyarınca yapılan ayrışma işlemi ve bölünme bilançosu ve dava dışı Bedaş ile yapılan protokol belirtilerek husumet itirazları değerlendirilmeden hüküm kurulmasının usul ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, kurumun yaptığı hesaplamanın ise EPDK mevzuatına uygun yapıldığını, davacının korunan menfaatinin bulunmadığını,

kararın usul ve hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalının husumete ilişkin istinaf sebebinin incelenmesinde;EPDK'nın 12/09/2012 tarihli 4019 sayılı kararı ile "Dağıtım ve Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar" 4. maddesi uyarınca, dağıtım şirketlerinin "dağıtım" ve "perakende satış" faaliyetlerini 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzelkişilikler altında yürüteceği düzenlenmiş olup, bu hukuki ayrışma sonucunda perakende satış faaliyeti en son ünvan değişikliğine göre ...

A.Ş (önceki ticaret ünvanları: ... A.Ş, ... A.Ş ) tarafından yürütülecektir. Aslında her iki şirket de ünvan değişikliği öncesinde aynı şirkettir.

Ticaret sicil ve kurum kayıtları uyarınca 01/01/2013 tarihinden itibaren, ayrışma nedeniyle Bedaş'ın abonelerle yaptığı sözleşmelere dayalı tüm hak ve borçları Bepsaş üstlenmiş olmakla, ayrıca, dava konusu faturaların davalı ... tarafından düzenlenmesi nedeniyle, bu ayrışmanın iç düzenleme olması dikkate alınarak, davacının davayı davalıya yöneltmesi sonrası, davalının husumet itirazına dair istinaf sebebinin sonuca etkisi olmadığı değerlendirilmiştir.6098 sayılı TBK'nun 78.maddesi gereğince, 6098 sayılı TBK'nun 78.maddesi gereğince, borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebilir.

Bu maddede belirtilen yanlışlık, eda ile ilgili olup, edada bulunanda bağışlama irade ve arzusunun bulunmadığını gösteren bir yanılmadır. Başka bir deyişle, davacı hataya düşmeseydi, davalıya edada bulunmayacağı anlamına gelmektedir. Davacının, tahakkuk ettirilen borcu, taksitlendirme protokolü gereğince dava konusu edilen tutarı protokol tarihinde 6.959,49 TL üzerinden 1 peşin olmak üzere 5 taksit halinde taksitlendirdiği, davadan önce davacının peşin ödemeyle birlikte,

dava dilekçesinde 9.259,36 TL olarak yaptığını bildirdiği ödemenin istirdadı talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.Konuya ilişkin Yargıtay 3.Hukuk dairesi Başkanlığı 2016/21355 E.2018/11365 K.sayılı ilamında "Davacı tarafından imzalanmış olan 29.06.2011 tarihli taahhütname ve ekinde yer alan taksitlendirme protokolünde davacının herhangi bir ihtirazi kaydı bulunmadığı gibi bu konuda iddiası da bulunmamaktadır.

Davacının imzaladığı taahhütname ile taksitlendirme protokolünü iradi olarak yapıp, daha sonra sözkonusu protokol uyarınca yapılan yapılandırma kapsamında kalan fatura borcuna ilişkin tahakkukun fazla olduğundan bahisle dava açması BK'nun 62. maddesine aykırıdır.

Hal böyle olunca; herhangi bir zorlama ve baskı altında olmaksızın iradi olarak düzenlenen protokol sonrası anılan protokol kapsamında yer alan fatura borcuna ilişkin tahakkukun fazla olduğundan bahisle dava açılamayacağından, davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerektiğini" belirtmiştir.Davacının, dava tarihi olan 18/05/2015 tarihinden önce, ihtirazi kayıt koymadan ödediği bedel yönünden, davacının bu ödemeyi yapmasını zorlayan elektrik kesintisi yapılacağını gösterir tebligat,

belge ve kayıt sunulmadığı, böylece Yönetmeliğin 20 inci maddesinde hakkını kullanmak isteyen davacı tarafın ihtirazı kayıt koymadan taksitlendirme için başvurarak, davalı ile iradi protokol yapması sonrası,ödenen peşinat ve taksit tutarlarının, aslında taksitlendirme protokolü gereği davacı tarafça ödenmesi gereken yapılandırma borcu içinde olduğu açıktır.Davacı, ödemelerinin, dava öncesinde ihtirazi kayıtla yapıldığını ispat edemediği gibi,taksitlendirme protokolünün de davacının ihtirazi kayıt talebini içermediği anlaşıldığından,

yapılan ödemelerin taksitlendirme protokolüne tabi iradi bir ödeme olduğu anlaşılmıştır.Bu açıdan, ihtirazi kayıt hususu, yapılandırma protokolü sırasında ileri sürülmediği gibi, taksitlendirme protokolünde ihtirazi kayıt bulunmadığı ve iradi ödeme yapılmış olması nedeniyle, yukarıda açıklanan Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsal kararı da dikkate alınarak, sonuç olarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar usul ve hukuka uygun bulunmamıştır.

Bu nedenle, davalının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-b-2.madde gereği karar düzeltilerek "Davacının davasının reddine" ilişkin yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.