İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1218 K.2021/1213

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ...

E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı işbu takibe itiraz ettiğini, müvekkili ile davalı arasında ... abone numarası kaydı ile 'Elektrik Satım Sözleşmesi' imzalandığını, imza- lanan sözleşmeye bağlı olarak tahakkuk eden 4 adet ödenmeyen fatura borcunun bulunduğunu beyanla fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla , davalının borca vaki itirazının iptalini, takibin devamını, haksız itiraz eden davalının alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hük- medilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde;

davacı şirketin daha önce aynı alacağa ilişkin olarak Gazi- osmanpaşa .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, 04/10/2011 tarihinde haricen öğrenilen bu takibe itiraz ettiklerini, davacının aynı alacağı tahsil amacıyla mükerrer olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile yeniden takip yaptığını, bu takibe haklı olarak süresinde itiraz edildiğini, takibe dayanak abonelik sözleşmesinin sahte olarak düzenlendiğini, müvekkilinin böyle bir abonelik sözleşmesi imzalamadığını beyanla hukuka aykırı davanın reddini savunmuş, haksız takip nedeni ile davacının kötü niyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce:"Davacının davasının dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu : Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

dava konusu borcun, müvekkili şirket ile davalı borçlu arasında imzalanan ... abone numaralı Elektrik Satım Sözleşmesinden kaynaklanan ödenmemiş fatura borcundan doğduğunu, Son ödeme tarihleri 28-08-2009, 24-09-2009, 25-02-2010 ve 18-03-2010 tarihleri olan 4 adet ödenmemiş gecikmiş enerji bedelinin davalı borçluya tahakkuk ettirildiğini, davalı/ borçlunun söz konusu tahakkukları ödemekten kaçındığını,Alacağın tahsili talebiyle başlatılan haksız itiraz nedeniyle durduğunu, Davalının aynı borç sebebiyle mükerrer takip başlatıldığından bahisle itirazda bulun- duğunu, ancak mükerrer takip olduğu belirtilen Gaziosmanpaşa ....

İcra Müdürlüğü'ndeki dosyanın detaylı biçimde incelemeye tabi tutulmadan yerel mahkeme tarafından karar verildiğini,İlk derece mahkemesi kararının eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Davacı tarafından davalı aleyhine abonelik sözleşmesinden kaynaklanan ve ödenmeyen borcun tahsili amacıyla , İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişilmiş, davalının itirazı üzerine itirazın iptali talepli iş bu dava ikame edilmiştir.Davalı iş bu davaya konu alacak hakkında daha önce davacı tarafından kendisi aleyhine Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile mükerrer takip yapıldığını , davacı vekili ise eski dosyanın düştüğünü veya arşive alınıp bulunamadığını beyan etmektedir.Yerel mahkemece " herhangi bir sebeple icra dosyasının kaybolmuş, imha edilmiş olması alacaklıya yeni bir icra takip talebinde bulunma hakkı vermez.

Bu durumdaki icra takip dosyasının, 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylâp veya Heyelân Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde ...Dosyalar Hakkında Yapılarak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince ihyası mümkündür. Öte yandan belirli bir süre geçmesi ile icra dosyasının hukuki geçerliliğinin ortadan kalktığını ortaya konan bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle davamıza konu icra takibinin mükerrer bir takip olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İtirazın iptali davaları, sıkı sıkıya icra takibine bağlı dava türlerindendir. Böyle bir davanın dinlenebilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak başlatılmış icra takibinin varlığı gerekir. Oysa somut olayda dava dayanağı mükerrer bir icra takibidir." denilerek dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.Ancak, mahkemece dava konusu alacak hakkında başlatılan ilk takip dosyası olan Gazios- manpaşa .... İcra Müdürlüğü'nün 2...

Esas sayılı dosyasının celp edilmediği ve eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.Buna göre mükerrer takip iddiasına dayanak teşkil eden Gaziosmanpaşa ... İcra Mü- dürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının celbi ile, alacağın bir kısmi veya tamamı için mükerrer takip talebi bulunup bulunmadığı, takibin akıbeti (derdest olup olmadığı, dava konusu alacağın tahsil edilip edilmediği hususunun araştırılması ,taraflarca gösterilen tüm delillerin toplanması, davacının iddiası, davalının savunması ve mevcut delil sonucuna göre yeniden hüküm tesisi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edildiğinden, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 md gereğince kararın kaldırılmasına,

eksikliği tespit edilen hususlar yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.