İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1372 K.2021/147

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirket ile davalılar arasında 15.03.2010 tarihli ve 17.09.2011 tarihli sözleşmeler ile Özel Ortaklık Protokolü imzalanarak İstanbul İl Özel İdaresi İstanbul Proje Koordinasyon Birimi (İPKB) tarafından davacı şirkete ihale edilen Hasdal İl Afet Yönetim Merkezi İnşaatı işinin yapımı ve kar/zarar paylaşımı hususunda anlaşmaya varıldığını, davalılardan ...’ nın 19.03.2010-31.10.2012 tarihleri arasında teknik yönetici olarak işin başında bulunduğu,

15.03 2010 tarihli Protokolün 7.,8. ve 9. maddelerine göre "davacı şirketin ortaklıkta %60, davalıların da %40 pay sahibi olduğunun, işin yapımı ve bitirilmesi için gerekli sermaye ve giderlerin ortakların hisseleri oranında karşılanacağının, teminatın davacı şirket tarafından sağlanacağının, ortaklık konusu işle ilgili kesilen her tür ceza, maddi ve manevi tazminatlar vs. cezaların ortaklık hisseleri oranında sorumlu olacaklarının imza altına alındığı,

17.09.2011 tarihli Ek Protokolle ‘Tarafların kâr/zarara hisseleri oranında ortak olduklarının, davalı ortakların davacıya karşı aralarında eşit olmasına karşın paylaşımda davacı şirkete karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının, kâr/zararın geçici kabulden sonra hesaplanacağının, kesin kabulden sonra eksik çıkması halinde sorumlu olacaklarının imza altına alındığı; o protokole ve ortaklığa konu işin davacı şirket tarafından 16.05.2012 tarihinde bitirildiği; geçici kabulün İdare tarafından 01.06.2012 tarihinde yapıldığı;

eksik işlerin ikmali için 27.09.2012 tarihine kadar süre verildiği ve eksik işlerin de tamamlandığını, geçici İşin kabulünü takiben, tümü davacı ş irket tarafından yapılan harcamalar ve iş sahibi idare den hake dişi er karşılığı alınan bedellerin karşılaştırılması sonucu Gelir/Gider Tablosuna göre işbu işten Beş Milyon TL nin üzerinde zarar doğduğu; işbu zararın tarafların hisseleri oranında dağıtılması amacıyla davalı ortaklara Bakırköy ...

Noterliği'nin 18.02.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ve 26.03.2913 tarih ve ... yevmiye numaralı ve aynı Noterliğin 14 05.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarları ile 'Ortaklık Sözleşmelerine göre Ortaklar arasındaki kâr/zararın hisseleri oranında paylaşımı için toplantı davetlerinin yapıldığı" ancak davalıların toplantı ve görüşmelere İcabet etmediği gibi ortaklıktan doğan zararı da ödemekten kaçındıkları; hususlarını beyanla; fazlaya dair hakları saklı tutularak;

taraflar arasındaki ortaklık protokolü uyarınca, ortaklık konusu işten doğan kâr ve zararın tespiti ile ortaklık zararından paylarına düşecek miktarı talep hakları saklı tutularak şimdilik 1.000.000 TL'nin ticari reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile yapılan 14.05.2013 tarihli ortaklık protokolünün tamamen kağıt üzerinde kaldığı ve buna dayalı olarak hiçbir işlem yapılmadığı; zira sözleşmenin "işlerin ne şekilde kapılacağı " başlıklı 6. maddesi ile "İşlerin tamamının ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırabileceklerinin hüküm altına alındığı; o davacının işbu sözleşme hükmüne uymadığı, diğer ortakların görüşünü almadan iş yaparak, zarar ettiği; bu nedenle de müvekkilini sorumlu tutmasının hakka. hukuka ve sözleşmeye uymadığı;

bahse konu iş ile ilgili resmi sözleşmeyi imzalama yetkisinin davacı şirkette olması nedeniyle davacı şirket yetkililerinin idare ile resmi sözleşmeyi imzaladıktan sonra, işin bir taşerona yaptırılacağına tek taraflı olarak karar verdiği ve işe başladığı; bununla ilgili hiçbir toplantı veya toplantı daveti yapmadığı; gerek müvekkilinin özel işleri nedeniyle uzun periyodlarlayurt dışında bulunması, gerekse şirket yetkililerinin sözleşme hükümleri gereği toplantı yapıp işin işleyişi ilgili bilgi vermemeleri sebebiyle sözleşme yapılıp işe başlanılmasından uzunca bir süre haberdar olmadığı; müvekkilinin; sözleşme yapıldığı,

işin bir alt yükleniciye tek taraflı bir karar ile verildiği ve verilen alt yüklenicinin işi yürütemediği ve önemli ölçüde zaman kaybı olduğu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili yargılama aşamasında rapora ve davaya karşı beyan dilekçesinde özetle;"Haksız davanın reddi gerekmektedir, zira davaya konu sözleşmeler hiçbir tarihte uygulanmamış, zımnen uygulanmasından vazgeçilmiştir.

Davacı, taraflar arasında akdedilen 15/03/2010 ve 17/09/2011 tarihli sözleşmeler (adi ortaklık) muvacehesinde husule geldiği iddiasında bulunduğu zarara dayalı olarak alacak talebinde bulunmuş, bilirkişi de hazırladığı raporda davacının davasında haklı olduğu kanaatini izhar etmiştir. Bununla birlikte;15/03/2010 ve 17/09/2011 tarihli sözleşmeler akdedilmiş olmakla birlikte sonrasında fiiliyata geçmemiştir.

15/03/2010 tarihli protokolün 7.1. maddesi:“Her ortak hissesi oranında inşaatın yapımında ihtiyacı olan sermayeyi karşılayacaktır.” O halde 2 ihtimal vardır: a)İnşaat için gerekli giderleri sadece davacı yapmamış, davalılar da hisseleri oranında masraflara katılmıştır (ki bu ihtimal bilirkişi raporunda irdelenmemiştir) b)İmzalanmış olan sözleşme fiiliyata geçmediği sadece kağıt üzerinde kaldığı için mezkur 7.1. madde de uygulanmamış, davacının dilekçelerinde ileri sürdüğü üzere inşaata yönelik tüm harcamalar davacı şirket tarafından yapılmıştır.

Akdedilen sözleşme maddelerinden davacı lehine olanlar bulunduğu gibi sözleşmelerin fiiliyata geçmediğine dair (aleyhe) hükümlerin de bilirkişi tarafından dikkate alınması gerekmektedir. Kaldı ki, davacının da dilekçelerinde müteaddit kez ikrar ettiği üzere, müvekkil ..., işin başlamasından-geçici kabule dek (19/10/2010 – 31/10/2012) proje müdürü olarak aktif biçimde ve ‘işçi’ statüsünde çalışmıştır.

Müvekkil ...’nın ‘proje müdürü’ olarak görev yapacağına, davacı şirket adına işveren nezdinde icra edilen toplantılara katılacağına ve şirketi temsil edeceğine dair sözleşmelerde hiçbir madde yer almamaktadır. İşin esası şudur ki, mevcut sözleşmeler muvacehesinde taraflar inşaat için gerekli giderleri hisseleri oranında üstlenecekler (böylece davacıya sermaye desteği sağlanmış olacak) iş bitiminde de elde edilen kar yine hisseleri oranında paylaşılacak idi.

Davacı, sözleşmede yer alan maddelere uymamama yönünde ve özellikle münferiden hareket etme iradesini ortaya koyunca sözleşmeler kâğıt üzerinde kalmış fiiliyata geçmemiştir.

Müvekkil ...’nın ‘işçi’ statüsünde iş görmesi buna delil olduğu gibi bir diğeri de 15/03/2010 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde yer alan: Madde 6. İşin ne Şekilde Yapılacağı 6.1 İşbu protokolün 3. Maddesinde belirtilen işlerin tamamı, ortakların birlikte belirleyecekleri başka şirketlere Taşeron olarak veya diledikleri başka şekillerde yaptırılabilecektir. Bu kadar önemli bir maddenin uygulamaya geçememiş olması sözleşmeye değer atfedilmemesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

Davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemekle ve farzı muhal sözleşmelerin fiiliyata geçtiği kabul edilir ise: davacının zarara katılım payı alacağı yönündeki talebi aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığından mahkemece öncelikle adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmeli, ilgili prosedür takip edilmeli, ortaklığa tasfiye memuru atanmalı, tasfiye bizzat mahkemece yapılmalıdır." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Mahkeme; "davanın kabulü ile; davacı alacağı her ne kadar 1.819.750,70TL olarak belirlenmiş ise de talep aşılamayacağından davalıların her birinin %20 hisseye sahip olduğu benimsenmek suretiyle 500.000,00TL'nin davalı ...'dan, 500.000,00TL'nin ise davalı ...'den dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda reeskont faiziyle tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, " karar vermiştir.

Davalı ... vekili istinaf talebinde bulunmuştur.Davalı vekili tarafından 18/12/2018 tarihinde istinaf talebinde bulunmuştur.

Dosya üzerinde yapılan incelemede; davalı ... vekilinin istinaf karar harcı, istinaf yoluna başvurma harcı ve istinaf avansı yatırmadığı, İlk Derece Mahkemesince davalı ... vekiline istinaf karar harcı, istinaf yoluna başvurma harcı ve istinaf avansı yatırılması için 21/12/2018 tarihli muhtıra çıkartıldığı, bu muhtıranın 01/04/2019 tarihinde davalı ... vekiline tebliğ edilmesine rağmen davalı ... vekilinin istinaf karar harcı, istinaf yoluna başvurma harcı ve istinaf avansı yatırmadığı anlaşılmıştır.

"İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir.

Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346. maddenin 2. fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." hükmü getirilmiştir.

Somut olayda, davalının yatırması gereken istinaf karar harcı, istinaf yoluna başvurma harcı ve istinaf avansı yatırmamış olması nedeniyle ilk derece mahkemesince HMK 344. madde gereği istinaf başvurusuna ilişkin olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R