İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1418 K.2021/1406

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davacı ...

Satış A.Ş ile davalı şirket arasında biri Sanayi Abone Grubu, diğeri Ticarethane Abone Grubu olmak üzere, 01/04/2013 başlangıç tarihli "Elektrik Abonelik Sözleşmesi" imzalandığını ve akabinde sonraki yılları da kapsayacak şekilde aboneliğe devam edildiğini, bu sözleşmelere istinaden davalı şirkete düzenli olarak kullanımı için elektrik enerjisi tahsis edildiğini,İki farklı adreste aboneliği bulunan davalının söz konusu enerji kullanımına ilişkin aylık fatura ödemelerini sürekli olarak geciktirdiğini, Ayrıca Mart ve Nisan 2017 dönemine ait 31/03/2017 tarih, ... no ve 21.999,32 TL bedelli, 28/04/2017 tarih ve ... no ve 11.096,33 TL bedelli,

28/04/2017 tarih, ... no ve 20.311,07 TL bedelli faturaların ödenmediğini,Ödeme hususunda yapılan görüşmeler sonucu Mart 2017 dönemine ait 31/03/2017 tarih, ... no ve 21.999,32 TL bedelli faturanın - son ödeme tarihinden otuz dört gün sonra- 18/05/2017 tarihinde ödendiğini, Nisan 2017 dönemine ait diğer faturaların ise ödenmediğini,Tüm görüşmelerin sonuçsuz kalması üzerine,

31/05/2017 tarihinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshettiğini, sözleşme gereğince davalıya sağlanan indirimlerin ve en yüksek fatura tutarında 2 aylık cayma bedelinin 31/05/2017 tarih, ... no ve 15,218,41 TL bedelli, 31/05/2017 tarih, ... no ve 29.104,49 TL bedelli, 13/06/2017 tarih, ... no ve 51.927,25 TL bedelli faturalara yansıtıldığını, Davalının sözleşmenin feshinden sonra, sadece 15/06/2017 tarihinde 10.000,00 TL kısmi ödeme yaptığını ve bu ödemenin ... no ve 29.104,49 TL bedelli faturaya mahsup edildiğini, Kalan faturaların ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine 06/07/2017 tarihinde İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, Davalının icra takibinden sonra 18/07/2017 tarihinde 10.893,16 TL ve 27/07/2017 tari- hinde 20.311,07 TL ödeme yaparak Nisan 2017 dönemi faturalarını haricen davacıya ödendiğini, Davalıya gönderilen ödeme emri akabinde davalının, söz konusu icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak yetki ve borç yönünden itiraz ettiğini ve takibin durmasına yol açtığını beyanla Davalının İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, İ.İ.K.'nun madde 67/2 hükmü çerçevesinde davalının alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, dava masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde.

Davalının 01/07/2014 tarihinden 30/06/2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere cereyan endeksli elektrik tarife paketi kullanım şartları başlıklı sözleşmeyi imza- ladığını, ancak sözleşmeye konu elektriği kullanan fabrikasını 2014 yılının 11. ayında Karaman ili ... ilçesinde ... sattığını, davalının ... (...

A,Ş.) teminatını geri aldığını ve aboneliğini 30/06/2015'de sonlandırıp düşürttüğünü, Fabrikanın ...'ya ait olduğunu, halen dava konusu elektrik abonelik sözleş- mesinin imzalandığı söz konusu taşınmazda "....San, ve Tic. Ltd. Şti.

Ayrancı Şubesi" şirketinin faal olarak çalıştığını, Ödenmemiş faturaların tamamının 2017 yılına ve Konya'da bulunan işletmeye ait oldu- ğunu, oysaki fabrikanın 2014 yılının 11. ayında yani 2014 yılının sonunda satıldığını ve her halükarda davalı ile davacı taraf arasındaki elektrik abonelik sözleşmesinin 30/06/2015'de sona erdiğini beyanla Davanın husumet ve esas yönünden reddini, aboneliğin son bulmuş olmasına rağmen kötü niyetle takibe girişen davacının % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜNE, İstanbul ....

İcra Müdür- lüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 117.109,43 TL asıl alacak, 4.631,85 TL işlemiş faiz olmak üzere 121.741,28 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek aylık % 5 faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu : Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin abonelik sözleşmesine konu ta- şınmazı 2014 yılının 11. ayında ... satıp devrettiğini, ... (...

A.Ş.) teminatını geri aldığını ve aboneliğini sonlandırıp düşürttüğünü, Ayrıca davacı şirketin elektrik sözleşmesini de feshetmek istediğini, davacı şirketin basi- retsiz ve beceriksiz müşteri hizmetleri temsilcileriyle görüştüğünü, aboneliğini sonlandırmak için talimat verdiğini, müşteri temsilcisinin "aboneliğin zaten süreli olduğunu, süre sonunda kendiliğinden sonla- nacağını" belirtip sadece adres değişikliği ile yetindiğini, takip konusu borcun davalıya ait olmadığını, söz konusu borç ile sorumlu tutulamayacağını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup dava konusu alacak elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde, davacı/ alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine faturaya dayalı 117.109,43 TL asıl alacak + 4.714,79 TL işle- miş faiz + 127,25 TL gecikme faizinden ibaret toplam 121.951,47 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takibe girişildiği, davalı/borçlunun yasal süre içinde ibraz ettiği dilekçesi ile 'takipte İscehisar İcra Mü- dürlüğü'nün yetkili olduğu'ndan bahisle icra müdürlüğü'nün yetkisine, ayrıca 'alacaklı tarafa borcunun bulunmadığı'ndan bahisle, asıl borca, faize, faiz oranına vs ferilerine itirazda bulunduğu, icra müdür- lüğü'nce takibin durmasına karar verildiği,

itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali talepli iş bu davanın açıldığı tespit edilmiştir.Davalı/borçlunun yetki itirazı hakkında 10/04/2018 tarihli celsede verilen 7 nolu ara karar ile reddedilmiştir.Aynı tutanakta 8 nolu ara karar ile davalının zaman aşımı itirazının reddine karar verilmiş ise de, davalının cevap dilekçelerinde ileri sürülmüş bir zaman aşımı def'i bulunmamaktadır.Dosya içeriğinden, taraflar arasında imzalanan 01/04/2013 başlangıç tarihli "Elektrik Abonelik Sözleşmesi" gereğince, davacı tarafından davalıya elektrik enerjisi temin edildiği,

Davalı aşamalarda ibraz ettiği dilekçelerinde ve istinaf dilekçesinde; abonelik sözleşme- sine konu taşınmazı dava dışı ... isimli kişiye devrettiğini, devir ile birlikte işletmenin elektrik ,su .. vs giderlerinin devir alan ... ait olduğunu, icra takibine konu enerji tüketiminin dava dışı kişi tarafından işletilen fabrikada sarf edildiğini ve kendisi ile ilgisi olmadığını beyanla husumet itirazında bulunmuş ise de, dosya içeriğinde elektrik aboneliğinin sonlandırıldığına dair delil bulunmadığından,

davalı abonelik sözleşmesi kapsamında takip konusu borçtan sorumludur.Elektrik mühendisi ... ve SMMM ... tarafından dosyaya ibraz olu- nan 01/10/2018 tarihli kök ve 06/03/2019 tarihli ek rapora göre takip tarihi itibariyle. Davacının , elektrik tüketimi nedeniyle 69.814,03 TL ve cayma bedeli nedeniyle 51.927,25 TL olmak üzere 117.109,43 TL asıl alacak + 4.631,85 TL işlemiş faizden ibaret toplam 121.741,28 TL alacağının davalıdan tahsili gerekmektedir.

Sözleşmede ayrıca gecikme faizine ilişkin düzenleme bulun- madığından icra takibinde yer alan 127,25 TL'nin tahsili talep edilemeyecektir.Buna göre , davacı icra takibi itibariyle davalıdan 121.741,28 TL alacaklıdır.Ancak davacı vekilinin dava dilekçesindeki beyanlarından davalının icra takibinden ve itirazdan sonra 18/07/2017 tarihinde 10.893,16 TL ve 27/07/2017 tarihinde 20.311,07 TL olmak üzere toplam 31.204,23 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

HGK'nun 09/02/2011 tarih 2011/13-29 E., 2011/56 K. Nolu ve 23/05/2018 tarih 2017/19- 910 E., 2018/1111 K. Nolu, 19/10/2011 tarih 2011/19-532 E., 2011/640 K. nolu ilamlarında da vurgu- landığı üzere; dava konu borcun kısmen ödendiği bu gibi durumlarda itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar olmadığı kuşkusuzdur.

Sonuç itibariyle icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tara- fından ödeme yapılması halinde ,yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden üzerinden dava açılması gerekir.Somut olayda davacının icra takibi ile talep edebileceği alacak miktarı 121.741,28 TL olup takipten sonra davalı tarafça yapılan 31.204,23 TL ödemenin mahsubu sonucu dava tarihi itibariyle talep edilebilecek bakiye alacak (121.741,28 TL- 31.204,23 TL =) 90.537,05 TL olarak hesaplanmıştır.Davacı vekilinin dava dilekçesinde 121.951,47 TL takip tutarı üzerinden 31.204,23 TL ödemeyi mahsup ederek 90.747,24 TL alacak talebinde

bulunduğu, ancak tespit edilen 90.537,05 TL alacak üzerinden kısmen kabul hükmü kurulması gerektiği dikkate alındığında ilk derece mahkemesince (talebi aşan şekilde) 121.741,28 TL itibariyle kısmen kabul hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Diğer yandan icra inkar tazminatının hüküm altına alınan alacak tutarı üzerinden takdiri gerekirken, asıl alacak tutarı üzerinden hükmedilmesi yasaya aykırı bulunmuş ise de, davacı tarafın bu yönde istinaf başvurusu bulunmamaktadır.

İstinafa gelenin sıfatına göre söz konusu karar davalı lehine olduğundan bu husus sadece eleştiri konusu yapılmıştır.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlen- dirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edildiğinden, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, eksikliği tespit edilen hususular yeniden yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince esasa ilişkin olarak yeniden,"Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalı/borçlunun İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üze- rinden takibine girişilen dava konusu 90.747,24 TL'lik borcun 90.537,05 TL'lik kısmına vaki itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,Davalı/borçlunun kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı ile mah- kumiyetine" karar vermek gerekmiştir.

18/05/2021