İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1708 K.2019/1577

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin verdiği dava dilekçesinde özetle; davacı aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibinin başlatıldığı, taraflar arasında düzenlenen 27/03/2017 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ile adi ortaklık kurulduğu ve bu adi ortaklık neticesinde tarafların ... ili ... İlçesi ... Mahallesi ...

Caddesi No:..., ... ada, 8 nolu parselde bulanan taşınmazın müteahitlik işine %50 ortak oldukları, davalının bu ortaklığa karşılık 950.000,00 TL sermaye verdiği ve bu sermayenin teminatı olarak da 27/03/2017 tarihli senedin verildiği, inşaatın bitirildiği, teslim edildiği fakat ortaklığın tasfiyesi yoluna gidilmediği, eldeki senet takibe konulduğundan davacının İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ....

E.sayılı dosyası yönünden borcu olmadığının tespiti ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, icra takibi telafisi imkansız zararlara neden olacağından öncelikle teminatsız olarak, mahkeme aksi kanaatte ise teminat karşılığında, takibin tedbiren durdurulması talep ve dava edilmiştir.

İstanbul 18.Asliye Hukuk Mahkemesince tensiben, 13/03/2017 tarihinde mahkemenin görevsizliği sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, dosyanın talep halinde İstanbul Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve söz konusu karar davalı vekilinin istinaf talebi ile İstanbul BAM 16.Hukuk Dairesince incelenmiş ve takibin kambiyo senedine dayalı takip olması sebebiyle açılan menfi tespit davasında görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olması nedeniyle davalının istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.Görevsizlik kararı sonucunda dosya İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/252 esasına kaydedilmiş,

ilgili mahkemece 22/01/2019 tarihinde ara kararda davacı asilin 14/01/2019 ve 18/01/2019 tarihli dilekçeleri ile dava sonuçlanıncaya kadar tüm malvarlığının satışının durdurulması için gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiş ise de,

takip değeri 1.248.306,60 TL üzerinden eksik harcın tamamlanması yönünde kesin süreli ihtarname çıkarıldığı ve davanın 04/01/2019 tarihinde adli yardım talebinde bulunduğu adli yardım talebi ekine muhtarlıkça düzenlenen fakirlik belgesinin eklendiği ve mahkemenin 09/05/2019 tarihli ara kararı ile adli yardım talebinin reddi ile ihtiyati tedbir talebinin İİK 257/2.maddesindeki şartları mevcut olmadığından talebinin reddine karar verildiği,

istinafa konu ara kararın ise bu ara karar olduğu anlaşılmış, davacı tarafça ilgili ara karar süresinde istinaf edilmiştir.Davacı fakirlik belgesi olduğunu ve harç ve yargılama giderlerini karşılayacak durumu olmadığını, iflas ettiğinden söz konusu kararın mağduriyete sebep olacağını, kararın bozulmasını adli yardım talebinin kabul edilmesini, ihtiyati tedbir kararının reddedilmiş olması sonucu hacizler ve taşınmazların satışı ile karşı karşıya kalınacağından, mağduriyetinin artacağını, söz konusu senedin adi ortaklığın teminatı olarak düzenlendiğinin açık olduğunu,

dava konusu senet bono olarak kabul edilse dahi taraflar arasında yapılmış protokol, imzası tarafların ikrarıyla kesin belge mahiyetinde olmakla birlikte, kaynağı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, noterce düzenlenmiş kesin resmi belge mahiyetinde olduğunu, söz konusu bono teminat senedi olup, verilme amacının ortaklıkta amaçlanan inşaat imalatı olduğunu, senedin konusuz kaldığını ve teminat senedi olarak kalmaya devam ettiğini, ortaklık tasfiye edilmediğinden,

bedelsiz olarak davalı uhdesinde kaldığı için, mevcut delil durumuna göre, teminatsız olarak tedbir kararı verilmesi ile yasaya ve usule aykırı olan ihtiyati tedbirin ve adli yardımın reddine dair kararın kaldırılmasını istemiştir.Davacının istinaf dilekçesinden sonra İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/794 D.İş - 2019/788 K. sayılı ilamı ile İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/252 sayılı dosyasındaki adli yadım talebinin reddine dair verilen kararın dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

Davacı istinaf incelemesi. 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususları olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı her ne kadar adli yardım talebinin reddine ilişkin kararı istinaf etmiş ve mahkemenin ara kararının kaldırılmasını istemiş ise de,

HMK 334. ve 337.maddesi uyarınca adli yardım talebinin reddine ilişkin karara karşı tebliğden itibaren 1 haftalık süre içerisinde dilekçe ile itiraz edebileceği ve itiraz edilen mahkemenin itirazın incelenmesi için dosyayı o yerdeki adli yardım talebi yapılan hukuk mahkemesinin birden fazla dairesi bulunması halinde numara olarak kendisini izleyen daireye ..... gönderir "hükmü uyarınca, adli yardımın reddine ilişkin itiraz, İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi kararına yönelik yapıldığından,

HMK 377.maddenin 2.bendi uyarınca bu karara itirazı inceleme yetkisi İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi olmakla ve ilgili mahkemece de adli yardımın reddine ilişkin itiraz 2019/794 D.İş dosyasında, 20/05/2019 tarihli 2019/788 sayılı karar ile kesin olarak değerlendirildiğinden,

istinaf yolu açık olmayan, davacının İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin adli yardımın reddine ilişkin ara kararına yönelik istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.Davacının ihtiyati tedbire yönelik istinaf talepleri değerlendirilmesinde ise: dava İİK.'nın 72/3 maddesi uyarınca takipten sonra açılan menfi tesbit davası olup İİK 72/3 maddesi gereğince yargılamanın sonuna kadar icra takiplerinin durdurulması hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 72. maddesi.

"Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir. ......" Maddede düzenlenen "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez hükmü emredici niteliktedir.

Ancak çoğun içinde azda vardır ilkesi gereğince şartları varsa ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi kararı verilebilir. Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2017/7419 E.-2019/3768 sayılı kararında da belirtildiği gibi; harca tabi davalarda, başvurma harcı ve nisbi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır (Harçlar Kanunu 27-28 mad).

Dava açılırken harcın eksik alınmış olması halinde, mahkemece davaya devam olunabilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30. ve 33. maddeleri uyarınca tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kaldırılır ve HMK 150. maddesi uyarınca süresinde harç tamamlanarak dava yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Harç kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece kendiliğinden (resen) dikkate alınmalıdır. Dava niteliği itibariyle konusu para ile değerlendirilebilen davalardan olduğundan yukarıda açıklandığı üzere Harçlar Kanununun 30. maddesi uyarınca dava konusu edilen talepler yönünden nispi harç yatırılması zorunludur.İlk derece mahkemesi ihtiyati tedbire konu alacağın tamamı üzerinden harcın tamamlanması için kesin süre vermiş ise de, davacı harcı tamamlamamıştır.

İlk derece mahkemesi gerekçesini "İİK.257/2.maddesindeki şartlar mevcut olmadığı" şeklinde belirtilmiş olup, yukarıdaki açıklamalar uyarınca her ne kadar gerekçe yerinde görülmemişse de, davacının menfi tespite konu takip dayanağı alacağın miktarı 1.248.306,60 TL olup,

eksik harç tamamlanmadığından mahkemenin harcı yatmayan kısım yönü itibariyle takibin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir talebinin reddi kararı sonuç itibariyle doğru olmakla birlikte dava dilekçesinde talebe konu olan 10.000,00 TL kısım yönününden usulüne uygun harcı yatırılarak açılan 10.000,00 TL'lik talebine ilişkin ise İİK.'nın 72/3 maddesi uyarınca teminat karşılığı icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönününden, dosya kapsamı ve tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki protokol ve senet tarihleri aynı olmakla birlikte, senedin tanzim ve vade tarihleri de dikkate alındığında,

yaklaşık ispat kuralı uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekirirken "talep yargılamayı gerektirmekle İİK. 257/2 maddesindeki şartlar mevcut olmadığından ihtiyati tedbire yönelik talebin reddine" şeklinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.O halde, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ara karar düzeltilip yeniden esas hakkında;

adli yardım talebinin reddi kararına karşı, HMK 334.ve 337.maddeleri uyarınca, itirazın sonraki numaralı mahkemece değerlendirilip red kararı verilmesi nedeniyle kesin olan bu karara karşı istinaf başvurusu yapılmayacağından, bu talebe ilişkin istinaf dilekçesinin HMK 346, 352/1-b maddeleri uyarınca reddine, ihtiyati tedbirin reddine ilişkin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, itirazın reddine dair İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/252 esas sayılı 09/05/2019 tarihli ara kararının kaldırılmasına, harca esas 10.000,00 TL'lik kısım yönünden, İİK 72/3 maddesi uyarınca İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ....

E.sayılı icra dosyasın da icra veznesine yatacak bu miktarla (10.000,00 TL) sınırlı bedelin, dava sonuna dek davalıya ödenmemesine, bunun için öncelikle takdiren 10.000,00 TL'lik bedel üzerinden takdiren %15'i tutarında teminatın davacı (nakit veya kesin-süresiz muteber banka teminat mektubu) davacı tarafça yatırılmasına, kararın infazının İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesi gerekmiştir.