İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/2004 K.2019/2007

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında “21/04/2017 tarihli hasılat ve bağımsız bölüm paylaşımı amaçlı inşaat yapım sözleşmesi” imzalandığını, bu sözleşmeye ilişkin 15/05/2015 ve 19/08/2016 tarihli düzeltme beyannamesi ile değişiklikler yapıldığını, yapılacak inşaattaki bağımsız bölümler satılarak hasılatının paylaşılması,

satılamayanların ise tarafların hisseleri oranında paylaşılmasının kararlaştırıldığını, davacıların 11.000.000,00 TL nakti ödeme yapacağını, davacı yüklenicilerin konutlarda %58, toprak sahibi davalının ise %42 pay sahibi olacağını, ticari alanlarda ise paylaşım oranlarının %50’şer olduğunu, davacılar arasındaki paylaşımın ise yüklenicilerin payının %70-%30 oranında bulunduğunu, tadilatla oluşacak ticari alanlarda ise paylaşım oranının yükleniciler için %52, toprak sahibi için %48 olduğunu, taraflara belirlenen taban fiyatın %10’undan aşağı olmamak üzere satım yetkisi verildiğini,

taban fiyattan %10’luk aşağı bedelin ise satışı yapan tarafından karşılanmasının kararlaştırıldığını, satışlarda diğer tarafın rızasının arandığını, habersiz satışlar için ceza-i şart kabul edildiğini, satış bedellerinin ortak hesaba yatırılmasının öngörüldüğünü, toprak sahibine düşen hasılat miktarının ipotek borcuna mahsuben yüklenici tarafından toprak sahibi adına yatırılacağının kabul edildiğini, davalının sözleşme hükümlerine aykırı şekilde bağımsız bölümleri tek taraflı sattığını, bedellerini müşterek hesaba yatırmadığını, satışların davalı tarafından düşük bedeller ile yapıldığını,

müvekkilince satılan daire devirlerinin yapılmadığını ileri sürerek ihtiyati tedbir ile dava dilekçesinde ek-4 de belirtilen 463 adet konut niteliğindeki bağımsız bölüm ile ticari nitelikteki 35 adet bağımsız bölümünden yüklenicilere verilmesi gereken 463 adet konut niteliğindeki bağımsız bölümlerin %58’in( %40,60-%17.40), konut niteliğindeki 35 adet bağımsız bölümlerin %50’sinin (%35-%15) davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile belirtilen oranlarla davacılar adına tesciline, taraflar arasındaki murazanın giderilmesine,

davalı tarafından satışı yapılan 23 bağımsız bölüm bedelinden davacılara ödenmesi gereken şimdilik 9.000.000,00 TL’nin ticari temerrüt faiziyle davalıdan tahsili ile 2.700.000,00 TL’sinin ... Tic. Ltd. Şti.'ne, 6.300.000,00 TL’sinin ise ....’ye ödenmesine, cezai şart alacağından şimdilik 1.000.000,00 TL’sinin davalıdan tahsili ile ticari temerrüt faiziyle 700.000,00 TL’sinin .... şirketine, 300.000,00 TL’sinin ise ... Tic. Ltd.

Şti.'ne, ödenmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, taraflar arasında “21/04/2015 tarihli hasılat ve bağımsız bölüm paylaşımı amaçlı inşaat yapım sözleşmesi”olduğunu, bu sözleşme ile hasılatın taraflar arasında paylaşımının öngörüldüğünü ve sözleşmenin tapuya şerh edildiğini, hasılat paylaşımındaki amacın ipotek borcunun ödenmesi olduğunu, sözleşmeye göre öncelikle ipotek borcunun ödenmesinin kabul edildiğini, davacıların satışları gizlediğini, ortak hesaba para yatırmadığını, dava dilekçesinde bu hususun ikrar edildiğini, müvekkilinin temerrüde düşmesi hususunda ipotek alacaklısı banka ile bu amaçlı görüşmeler yaptığını,

dava konusu inşaattan 56 adet bağımsız bölümün davacılara devredildiğini, ilaveten 40 adet bağımsız bölümün de davacılar tarafından yapılan satışlar nedeniyle alıcılara devredildiğini, 118 adet bağımsız bölümün ise taksitli satış nedeniyle devirlerinin yapılmadığını, sözleşme ve eklerinin tapuya şerh edildiğini, davalının sözleşmenin verdiği yetki ile ipotek bedellerini ödemek için 5 adet bağımsız bölümü daha az bedelle satmak zorunda kaldığını beyanla, davalıdır şerhinin kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı ile bu kararın değiştirilmesine ilişkin kararlara karşı davalı tarafça yapılan 2 ayrı istinaf taleplerinin dairemizce incelenmesinde, istinaf taleplerinin iki kez ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.Davalı tarafça yargılama sırasında ihtiyati tedbir kararına yeniden itiraz edilmesi sonrası mahkemenin 31/05/2019 tarihli ara kararı ile ;"Davalının da isabetini belirtiği iş bu ihtiyati tedbir kararında yapılan değişikliğin ise sadece,

taraflar arasındaki son protokol esas alınarak asgari satış bedelinin belirlenmesi ile satış bedelinden davalı hissesine düşen payın davalının ipoteğe konu banka kredi hesabına yatırılmasına ilişkin olup, her iki tarafın yararı gözetilerek verildiği,ihtiyati tedbirin kısmen kaldırılmasını isteyen davalı vekili, ihtiyati tedbir kararının müvekkili şirketin aldığı kredilerden kaynaklanan borçlarının dava konusu taşınmazlar hakkında verilen ihtiyati tedbir kararı nedeniyle satılamadığından ödenemediğini neden olarak belirtmiş ise de verilen ihtiyati tedbir kararının satışa tümden engel olan bir karar olmadığı,

nitekim ihtiyati tedbir kararından sonra yaklaşık yüzden fazla bağımsız bölümün tarafların ortak kararı ile satıldığının saptandığı, dolayısıyla kısmi kaldırmaya gerek duyulmaksızın verilen tedbir kararları doğrultusunda istenilen amaca ulaşılabileğinin açık olduğu,diğer yandan bankadan gelen 19/02/2018 tarihli cevabi yazıdan davalının, tarafların sözleşmeyi imzalamasından ve özellikle iş bu davanın açılmasından sonra değişik tarihlerde çok yüksek kredi kullanmak suretiyle ipotekli borç miktarını azaltma yerine devamlı yükseltiği, bu davranışın taraflar arasındaki 15/04/2015 tarihli sözleşmenin 7.1.3. maddesine aykırı olduğunun da görüldüğü,

dolayısı ile bu aşamada ihtiyati tedbir kararının kısmen kaldırılmasını gerektirecek haklı bir neden bulunmadığı gibi, ipotekli borç miktarı ve bu miktarın artırılma ihtimali dikkate alındığında davalının kısmi kaldırma talebinin kabul edilmesi halinde davacının haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu takdir ve sonucuna varıldığı gerekçesiyle;"Asıl dava yönünden davalı ... vekilinin mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının kısmen kaldırılmasına yönelik talebinin reddine" karar verilmiştir.Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

İstinaf dilekçesinde; mahkemenin ihtiyati tedbir kararının usul ve hukuka uygun olmadığını, bu ihtiyati tedbir kararının alacına uygun uygulanmasının asla mümkün olmadığını, verilen satış yetkisinin davacı tarafça alındığını, tüketicilerin ihtiyati tedbir konulan daireleri satın almadıklarını,müşteri potansiyelinin bu nedenle azaldığını, delillerin incelenmediğini, satış yapılan dairelerin gelirlerinin banka borcunu ödemeye yetmediğini, bankaya olan borç durumunun ayrınıtılı şekilde belirtildiğini ve bu durumda davalının iflasının istendiğinin düşünüldüğünü,bu konudaki tüm delillerin incelenmeyi beklediğini,

davacının eylemlerinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, ayrıca görevli ve yetkili mahkemenin Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek teminat alınmaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmesinin de orantılılık ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu, mahkemenin bir milyon TL bedelli kısmi dava için yaklaşık olarak dört milyon TL değerindeki taşınmazların tamamına bir TL teminat almadan ihtiyati tedbir koymasının da hukuka ve hakkaniyete aykırrı olduğunu, davada ....şirketinin tek başına dava ehliyeti olmadığını, davadan feragat eden ...l firmasnın bu projede adi ortalığının bulunduğunu,

mahkemenin geri kalan taşınmazların sanki davacının mülkü gibi hareket etmesi ve hiç teminat almadan ihtiyati tedbir kararı vermesinin açıkca hukuka aykırı olduğunu, sözleşmede öngörülen hasılat paylaşım oranları nispetinde tedbir konulmasının anlaşılabilir olması yanında tamamına ihtiyati tedbir konulmasının telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurduğunu beyanla mahkemenin HMK 396.madde gereği kısmi ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin reddine ilişkin 29/05/2019 tarihli ara kararın kaldırılarak, ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İstinaf eden davalı vekili ek istinaf dilekçesi ile; ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme başkan ve üye hakiminin davadan çekilme taleplerinin diğer mahkeme tarafından kabul edildiği, bu karara karşı istinaf talebin de reddedildiğini,çekilme kararının sonuçları açısından, HMK 35/2. madde kapsamında "Yasaklama sebebinin doğduğu tarihten itibaren o hakimin huzuru ile yapılan bütün işlemler üst mahkemenin kararı ile iptal olunabilir" hükmünü bulunduğunu,aynı madde 3.fıkrada ise "O hakimin verdiği hüküm ve kararlar ise herhalde iptal olunur" denildiğini,ayrıca bu konuda karar alınmasına gerek olmadığını,

bu nedenle çekilen ve reddedilen başkan ve mahkeme üye hakiminin verdiği karar ve hükümlerin iptal olunmasının zorunlu olduğunu,ortada iptal edilmesi gereken ihtiyati tedbir kararı bulunduğunu, bu konudaki başvurunun da istinafı kabil olduğunu,

bunun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını istemiştir.Davalının ihtiyati tedbire yönelik önceki itirazları ve ve bu itirazların reddi sonrası istinaf incelemeleri aşağıdaki şekilde incelenmiştir.Somut davada mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı sonrası davalı ... tarafından ihtiyati tedbir kararının bazı maddelerinin değiştirilmesine karar verilerek ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesine ilişkin verilen karara karşı yapılan itirazın istinaf incelemesi sonrasında, Dairemizce 19/12/2018 tarihli karar ile tedbirin değiştirilmesi kararı,

istinafı kabil bir karar olmadığından "Davalının istinaf başvurusunun HMK 352. maddesine göre reddine" karar verilmiştir.Önceki ihtiyati tedbir kararı değiştirilmiş ve bu karara karşı istinaf talebi reddedilmiştir.

Ortada mahkemece verilen yeni bir ihtiyati tedbir kararı olmadığı gibi, ayrıca yeniden değiştirilmiş bir ihtiyati tedbir kararı da yoktur.Davalı vekili aynı ihtiyati tedbir kararına yeniden itiraz ederek, ihtiyati tedbirin kaldırılmasını istemiş, bu talebin mahkemesince 24/01/2019 tarihinde reddi kararına karşı yeniden istinaf yoluna başvurmakla, Dairemizce ;

mahkemenin 24/01/2019 tarihli ara kararına karşı HMK 341.madde gereğince istinaf yoluna başvurulamayacağından, ayrıca, reddi hakim prosedürünün işletilmiş olması ve sonucunun, bu kararın istinaf incelemesine etkisinin olmayacağı kabul edilerek davalı ...'nin istinaf başvurusunun HMK 394, 396,

341 ve 352. maddelerine göre reddine karar verilmiştir.Bu kez mahkeme başkanı ve bir üye hakimin davadan çekilmesi ve çekilme kararının onaylanması sonrasında ,davalı vekili tarafından yeniden ihtiyati tedbir kararına itiraz edilmekle ,yeni mahkeme heyeti tarafından bu kez ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin 31/05/2019 tarihli ara kararı verilmiştir.

Davalı vekili bu sefer bu karara karşı istinaf talebinde bulunmakla, bu ara karara karşı yapılan istinaf incelemesinin değerlendirilmesinde ise, yine dosya kapsamı açısından, ihtiyati tedbir kararının mahkemesince kısmi değiştirilmesinden itibaren mevcut durum ve şartlarda değişiklik olmadığı anlaşıldığından, itirazın reddine ilişkin verilen karar açısından, HMK 396. maddesinin HMK 394. maddesinin 5. fıkrasına herhangi bir atıf yapmadığı gözetilerek, madde gerekçesi de gözönüne alınarak,

somut davada mahkemenin 31/05/2019 tarihli ara kararına karşı HMK 341.madde gereğince istinaf yoluna başvurulamayacağından, ayrıca, ek istinaf dilekçesi süresinde olmadığı gibi, çekilme prosedürünün işletilmiş olması ve sonucunun, bu kararın istinaf incelemesine etkisinin olmayacağı kabul edilerek, davalı ...'nin istinaf başvurusunun HMK 394, 396, 341 ve 352. maddelerine göre reddine karar verilmesi gerekmiştir.