İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/309 K.2020/1984

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin EPDK'dan aldığı onay ile eylül 2012 den bu yana tüm Türkiye'de elektrik enerjisi tedariki ve toptan satışı hizmet sunduğunu, taraflar arasında sözleşme bulunduğunu ve davacı şirketten satın aldıkları elektrik ödemelerini aksattıklarını, düzenlenen faturaları ödemediklerinden temerrüde düştüklerini,alacağın tahsili için davalılar aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına davalıların haksız itirazı nedeniyle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar cevap dilekçesi sunmamıştır.Dava konusu takip ...-...

Adi ortaklığı-AFM Akaryakıt ve Dinlenme tesisleri aleyhine başlatıldığı, asıl borçlu olan Adi ortaklık olup,adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için taraf ehliyeti olmadığı, bu nedenle adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerektiği, her iki davalı Adi ortaklığın elbirliği ile mülkiyet kuralları gereği ortak olmaları nedeni ile zorunlu dava ve takip arkadaşlığı sıfatları bulunduğunu, davalılardan ...'e ait nüfus kaydının incelenmesinde ...'in 20/06/2017 tarihinde vefat ettiği, dava tarihinin ise 05/09/2017 olduğu,

davalının davadan önce vefat ettiği, 18/07/2018 tarihli celse ara kararı uyarınca davacı vekiline bu hususta beyanda bulunmak üzere süre verildiği, davacı vekilinin 19/07/2018 tarihli beyan dilekçesi ile ölü davalı ... mirasçılarının davaya dahil edilmesi talebinde bulunduğu,

03/09/2018 tarihli ara kararı uyarınca dava tarihinden önce vefat eden davalı mirasçılarının davaya dahil edilmesinin reddine karar verildiği ve bu ara kararın davacı vekiline 20/09/2018 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu,davacı tarafça 18/12/2018 tarihli celsede açmış oldukları ...'in mirasçılarına yönelik herhangi bir ek davanın mevcut olmadığı anlaşılmıştır.Mahkemece ,davanın Adi ortaklığın tarafı olan davalı ...'in vefat tarihinden sonra açıldığı davanın davalı ... mirasçılarına yöneltilmediği,

mirasçılara yönelik ek davada açılmadığı gerekçesiyle "Dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar verilmiştir.Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; adi ortaklıkta, ortaklığın her bir üyesinin üçüncü şahıslara karşı borçlardan birlikte, müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunu,ayrıca adi ortaklığın iki üyesi ... ve ... kardeş olduğu,

...’in dava konusu icra takibinin ikamesinden sonra ve huzurdaki itirazın iptali davasının ikamesinden önce vefat etmesi halinde davanın tümüyle usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124. maddesi “Tarafta iradi değişiklik” başlığı altında yeni düzenlemeler getirildiğini,kural olarak ölü kişi aleyhine dava açılması halinde davanın mirasçılarına yöneltilmesine de olanak olmadığını, ölü kişinin taraf ehliyeti bulunmadığını, (HMK m. 114/1-d, m.50 ve TMK m.28) ancak HMK’nun 124. maddesinde.

“Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın rızası ile mümkündür. Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edilir.

Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim karşı tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” şeklinde düzenleme yer aldığını, davalının sağ olup olmadığını tespit edememe hususunda davacının herhangi bir kusuru bulunmadığı,icra takibi yapıldığı, müteveffa ...’e ödeme emri tebliğ edildiği, vekili tarafından da süresinde icra takibine itirazda bulunulduğu, bu durumda, daha sonra kendilerine karşı dava açılmasının kuvvetle muhtemel olan mirasçılara karşı davaya devam edilmesinin mümkün olması,

bu hususta davacıya HMK m.124 gereğince davayı ...’in mirasçılarına yöneltme imkanı tanınmadan davanın usulden reddedilmesinin usu ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay’ın yerleşik içtihadı da bu yönde olduğunu, (Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 12.04.2017 tarih 2016/20273 Esas – 2017/3971 Karar ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.09.2013 tarih 2013/14-612 Esas – 2013/1297 Karar sayılı) belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Dava dayanağı takibin 21/11/2016 tarihinde başlatıldığı,

davacı vekilinin gerçek kişi davalı adi ortakların TC numarasını vererek bu borçlulara tebligat çıkartılmasını 21/01/2017 tarihinde talep ettiği,borçlular vekilinin ise 07/03/2017 tarihinde borca itiraz ettiği, takibin durdurulduğu,davalı ...'in 20/06/2017 tarihinde vefat ettiği ,ödeme emrine itiraz tarihinde borçlu ...'in sağ olduğu ,dava tarihi olan 05/09/2017 tarihi öncesinde ise vefat ettiği anlaşılmıştırBu açıdan emsal sunulan HGK kararı çercevesinde ölü kişi aleyhine dava açılamaz isede,somut davada davacının , dava tarihinde adı geçen davalının öldüğünü bilmediği açıklığa kavuştuğundan,

davalı ... mirasçıları davaya dahil edilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmadığından , kararın HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılmasına ,adı geçen mirasçıların davaya dahil edilmesi için dosyanın mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.