İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/385 K.2020/2011

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile bir eğitim olayı sonrası tanıştıklarını, o tarihlede meydana gelen soma olayı için bir avukat arkadaşının Soma'daki çocuklarının psikolojileri için bir psikolog aradığını, yardım etmesini istediğini, toplumsal sorumluluk için bir çalışma yaptığını, kendisinin de içinde bulundukları bulunduğu genellikle meslektaşlarından oluşan oyun terapisi adlı watsap grubuna dahil olduğunu, davalının kendisi daha önce ofisinin bulunduğunu işlerin yoğun olduğunu iyi kazandığını söylediğini,

sözleşme imzalarken iken kendisinin ilk 6 ayda 6.500,00 TL kazanacağını daha sonra ise 10.000 TL çıkartacağını söylediğini ancak garanti ettiği bu kazancı sağlamayamadığını tamamen kendisinin yanıltıldığını, davalının hayatı ve yaşam biçimin meslekleri ile çeliştiğini gördüğünü, davalının iş yapmadığını sorumlukluklarını yerine getirmediğini fark ettiğini, ayrıca ortak açılan ...

Bebek Şubesinde paraların kullanıldığını fark etttiğini, açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle 78.000 TL tutarındaki alacağın davalıdan faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;, öncelikle davanın iddialarının ve haksız ve mesnetsiz ithamlarını kabul etmediklerini beyanla taraflar, 13.12.2012 tarihinde başlayan ve 08.12.2012 tarihinde sona eren ...Otelinde gerçekleşen bir yıllık ''Oyun Terapisi Eğitiminde'' aynı grupta yer aldığını, bu süreçte başlayan tanışıklıkları, uygulamalı eğitimde ve molalarda geliştiğini, tanışıklıklarının davacının iddia ettiğinin aksine Watsaptan olmadığını, müvekkilinin taraflar arasında aktedilen 26.08.2014 tarihli sözleşme ile,

davacının sözleşmede belirtilen tarihlerde, belirttiği ödemeleri yapması halinde, kendisi adına tescilli ... markasının %49'unu davacıya devredeceğini beyan ve taahhüt ettiğini, davacının iddia ve ithamlarının gerçek dışı olduğunu ortaklık süresinde her bakımdan yıprananın müvekkili olduğunu müvekkili davacıdan ... için sadece 40.000 TL aldığını ve elden aldığı bu paranın makbuzunuda kendisinin verdiğini, bu paranın iade edilmeyeceği yolunda taarfların beyan, kabul ve taahhütlerinin bulunduğunu davacının müvekkilinden herhangi bir alacağının bulunmadığını,

açıklanan nedenlerle davanın açmış olduğu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından, " davacı taraf davalının hileli davranışları olduğu ve taraflara arasında davacı aleyhine aşırı yararlanma yani gabin olduğu iddiasıyla sözkonusu dava açılmış ise de tanık beyanlarından davacının annesi olan tanık dışında davacı iddiaları destekler beyan olmaması, davacı annesi olan tanık beyanında da davalının davacıyı hileli davranışta bulunarak aldattığı iddiasının destekler açık bir beyan bulunmaması,

ortaklık defter kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde da davalının aşırı faydalanmasına yol açacak düzeyde bir kayıt olduğunun tespit edilememiş olması, adi ortaklığa ortakların yalnızca sermaye değil emek ve fikir katmak suretiyle de katılabilmesi, davalının adi ortaklığa katılım yükümünün ... isimli şirketin kullanımı ile ilgili olması ve davacının 78.000,00 TL tutarında adi ortaklık için masraf yapmasının tek başında gabinin varlığı için yeterli olmaması, davacının darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafiflik) hallerinin dosya kapsamıyla ispat olunamaması,

davacının sözleşme tarihi itibariyle 29 yaşında olup almış olduğu eğitim, sözleşme serbesti ilkesi nedenleriyle mevcut delil durumuna göre hile iddiası ispat olunamadığından ve gabin iddiasında da subjektif unsur eksikliği nedeniyle de yerinde görülmediği" gerekçesiyle yerinde görülmeyen ve ispat olunamayan davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Uyuşmazlık; adi ortaklık sözleşmesi nedeniyle ortaklığa koyduğu sermayenin iadesi talebine ilişkindir.Dosyanın incelenmesinde davanın başlangıçta, İstanbul 21. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açıldığı,

mahkemece 22/12/2016 tarih ve 2015/245 Esas- 2016/389 K sayılı , istinaf edilmeksizin kesinleşen kararıyla "davanın ortaklık alacağı nedeni ile tarafların ticari işletmelerinden kaynaklandığı, iş bu ihtilafın çözüm yerinin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın ticaret mahkemesine gönderildiği ve mahkemece esastan incelenerek karar verildiği görülmektedir.Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra açılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.Yine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır.

Diğer taraftan aynı madde gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak) iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir.

Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Görev itirazı yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.Buna göre mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın TBK'da düzenlenen adi ortaklık ilişkisinden kaynaklı olduğu, tarafların TTK'da düzenlendiği gibi tacir sıfatını taşımadığından, adi ortaklığın konusunun ticari gelir elde etmek olması, davayı kendiliğinden ticari dava haline getirmeyeceği ve TTK'da ön görülen, tarafların her ikisinin de tacir olması koşulunun davada oluşmadığı, uyuşmazlığın çözümünde genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek,

görevsizlik kararı verilmesi gerekirken denetimden geçmeden kesinleşen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderilmesi sonucu tarafların tacir olup olmadığı araştırılmaksızın işin esasının incelenerek karar verilmesi usul ve hukuka uygun değildir.Açıklanan nedenlerle, davacının sair istinaf itirazları incelenmeksizin, tarafların, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirtilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan,

esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak, eğer tacir niteliğinde ise esasın bu halde incelenmesi, esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesince davaya devam edilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılması ile dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.