İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/789 K.2021/783

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Müvekkil firmanın ... markalarının yetkili servisi ve bayisi olarak faaliyet gösterdiğini, dayalı (borçlu) sigorta şirketinin bildirmiş olduğu FİAT marka sigortalı veya mağdur araçların onarılması işini üstlendiğini, müvekkilinin davalı firmayla anlaş- masından sonra süre gelen ticaretinde üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, sigortalı veya mağdur araçların onarımına binaen yedek parçalara ve hizmetine ilişkin e-faturaları da davalı firmaya gönderdiğini, cari hesap karşılığında bir kısım ödeme aldığını, davalı firmanın 29.459,51 TL'lik bakiye alacağını ödememesi nedeniyle İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nun ...

Esas numaralı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, borçlunun haksız ve dayanaksız itirazı nedeniyle takibin durdu- ğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı/borçlunun % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı ; usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiştir.İlk Derece Mahkemesince: "Davalı davaya cevap vermemiş, bilirkişi incelemesinde yapılan meşruhatlı ihtara rağmen ticari defterlerini incelemeye sunmamıştır. Sadece bilirkişi incelemesi sonrası davacı yana ödeme yapıldığını,borç olmadığını beyanla ve buna ilişkin dekontları sunmuştur.

Gerek bilirkişinin kök raporunda, gerekse davalı yanın ödemeye ilişkin sunduğu faturalar da dikkate alınarak düzenlenen ek raporda davacının davalıdan 2016 ticari defter ve kayıtlarına göre 10/12/2016 tarihi itibari ile 29.459,51 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir." denilerek "Davanın KABULÜ ile, İAA ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında, davalının 29.459,51 TL asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacak 29.459,51 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık 9.75ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacağın likit olduğu gözönüne alındığında kabul edilen asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 İcra inkar tazminatı tutarı 5.891,90 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu : Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Müvekkil şirketin 27/10/2014 tarihinden beri ''... Cad. ... Sitesi No:...

Kule:1 Kat:0-6 Ümraniye'' adresinde faaliyet gösterdiğini, yerel Mahkemece işbu davaya ilişkin diğer tüm tebligatların söz konusu adrese normal tebligat yolu ile yapıldığını, Tebligat Kanunu Madde 35'e göre tebliğ şartları bulunmadığı halde (defter ibrazına ilişkin ) 23/03/2018 tarihli tebligatın hangi adrese ve hangi gerekçe ile yapıldığının anlaşılamadığını, söz konusu tebliği içeriğinden haberdar olunamadığından müvekkil şirketin ihtilaf konusu döneme ilişkin defter ve kayıtlarını sunamadığını,Davacı yana müvekkil şirketçe ;13/11/2015 tarihinde 28.011,11 TL, 20/11/2015 tarihinde 9.632,15TL, 04/12/2015 tarihinde 15.053,03 TL,

11/12/2015 tarihinde 8.360,55 TL ,25/12/2015 tarihinde 4.127, 48 TL, 27/12/2015 tarihinde 6.405,47 TL, 04/01/2016 tarihinde 9.045,38 TL ,08/01/2016 tarihinde 2.520,19 TL, 01/02/2016 tarihinde 1.098,14 TL , 04/03/2016 tarihinde 301,52 TL, 08/11/2016 tarihinde 811,33 TL ve 23/12/2015 tarihinde 947,70 TL ödeme yapılmakla müvekkil şirketin davacı tarafa bakiye borcunun bulunmadığını, hatalı tespitler içeren bilirkişi kök ve ek raporlarının hükme elverişli olmadığını rapora vaki itirazlarının dikkate alınmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmektedir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 md ne dayalı olup dava konusu alacak araç tamir sözleşmesinden kaynak- lanmaktadır.Taraflar arasındaki araç tamirine ilişkine ilişkin yazılı bir sözleşme sunulamamıştır.

Ancak davacının iddiası , davalının savunması ve ibraz edilen kayıtlardan, bu hususta süre gelen bir ticari ilişki olduğu anlaşılmaktadır.Davacı, icra takibinde 10/12/2016 tarihli cari hesap bakiyesinden kaynaklanan 29.459,51 TL alacağın tahsilini talep etmiş, davalının itirazı üzerine takip durmuştur.

Davacı vekili alacak dayanağı cari hesap ekstresi ile faturaları dosyaya sunmuştur.SMMM bilirkişi tarafından düzenlenen raporda: davalının ticari defter ve kayıtlarını incelemeye sunmadığı belirtilerek, davacının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeye göre takip tarihi itibariyle, davacının davalıdan 29.459,51 TL tutarında alacaklı olduğu sonucuna varılmış , mahke- mece de bu rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Fiziki dosya ve UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu, tarafların ticari defter ve ka- yıtlar üzerinde bilirkişi incelemesinin karara bağlandığı 06/02/2018 tarihli ilk duruşma davalının yoklu- ğunda icra olunduğu, 4 nolu ara karar gereğince davalıya ticari defter ve belgeleri ibrazı hususunda inceleme gün ve saatini bildirir ihtaratlı davetiye tebliğine karar verildiği,ancak ara karar gereğinin ye- rine getirilmediği,

davalının inceleme gününden haberdar olmadığı,bu nedenle ticari defter ve kayıtlarını incelemeye sun(a)madığı anlaşılmaktadır.Davalı vekili yokluklarında yapılan inceleme sonucu düzenlenen 31/05/2018 tarihli bilir- kişi kök raporuna ilişkin beyan dilekçesi ile,

rapor ekinde sunulan dekontlar ile ödeme yapıldığından bahisle bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise de, mahkemece yine davalının ticari defter ve kayıtları incelenmeksizin ,usul ve yasaya aykırı olarak dosya üzerinden ek rapor aldırılması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulduğu ve davalının savunma hakkının kısıtlandığı tespit edilmiştir.Buna göre, 6100 sayılı HMK'nun 225.md gereğince, davalıya ticari defter ve kayıtlarının ibrazı hususunda imkan ve süre verilmesi, her iki tarafın ihtilaf konusu döneme ilişkin ticari defter ve kayıtlarının tetkiki suretiyle hükme ve denetime elverişli, itirazları giderici mahiyette rapor aldırılması,

davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre hüküm tesisi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edildiğinden, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince, eksikliği tespit edilen hususlar yeniden tahkikat gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.