İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/910 K.2021/1114

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirketin müştereken malik olduğu ... İli, ...

Mah. ... cad., ... civarı mevkii, ... ada, ... parselde kayıtlı gayrimenkul ile ilgili olarak 11.07.2006 tarihinde Ön Protokol, devamında ise 11.07.2006 tarihinde “Pazarlama Ve Paylaşım Sözleşmesi” yapılmış olduğunu, bir süre sonra proje değişikliği yapıldığını, diğer davalının ise sözleşmeyi müteselsil kefil ve garantör olarak imzaladığını, 11.06,2010 tarihinde inşası belli bir aşamaya gelen eserin nasıl paylaşılacağı ve imalatının nasıl tamamlanacağı korusunda bir ortak metin hazırlandığını, özellikle bu sözleşmede binanın otel kısmının nasıl tamamlanacağının hüküm altına alındığını, otelin “...

Otel’in öngördüğü koşullarda" bitirilmiş olması hükmü getirildiğini, davalının otel kısmını tamamladığını beyan etmesi üzerine kiracı olarak ...

Otel ile yapılan Kira Sözleşmesinde, sözleşme süresince Kiralanan Taşınmaz ile ilgili olarak mecurun otel olarak kullanılmasından kaynaklanmayan veya inşası ile ilgili hususlardan kaynaklanan hususlarda kiralayanın sorumlu olacağı, kiralanan taşınmazın ana yapısına ilişkin her türlü yapısal kusurların tamir ve değişiklik masraflarından Kiralayanın sorumlu olacağı şeklinde hükümler bulunduğunu, davalı şirketin eser sözleşmesi kapsamında ayıplı imalat yapılmış olması nedeniyle “Divan Otel" tarafından 26.12.2011 tarih ihtarname ile otel imalatının hatalarından süz edilerek resmi anlamda teslim alınamayacağının beyan edildiğini,

bunun üzerine sözleşmede taraf olan davalılara durumun bildirildiğini, bu konularda ihtarname ve yapılan tespitler ve ayıplı imalat konusunda davalının yazılı beyanları ve kabulü olduğu ,bu aşamada müvekkilinin, kiracı ...

Otel ile Ek Protokol yapmasının ve buna göre kiralayan sıfatıyla hatalı ve ayıplı imalat nedeniyle sorumluluk üstlenilmesinin zorunlu olduğunu, yapılan görüşmeler sonucunda 10.07.2013 tarihinde Ek Protokol yapılarak onarım işine başlanmış olduğunu,davanın konusunun bu ek protokol kapsamında dava dışı kiracıya ödemekle yükümlü olunan bedellerden dolayı davalıların da hukuki sorumluluğu nedeniyle davalılardan tahsili olduğunu, dava dışı ...

Otel tarafından sözleşme kapsamında davacıya düzenlenen fatura bedellerinden, ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle ödemekle yükümlü olunan bedelin davalıdan tahsili için haklarında yapılan icra takibine itiraz ettiklerini, eseri hatalı veya ayıplı imal ettikleri için müvekkilin uğradığı veya uğrayacağı zararlardan sorumlu olduğunu beyanla , İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının iptaline , takip talebindeki koşullar ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle,müvekkillerinin taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmelerdeki edimlerini gereği gibi yerine getirdiklerini,kiracı ile bir kısım hatalı olduğu iddia edilen imalatlar (izolasyon) yönünden yapılan ek protokoldeki gecikmenin müvekkilinden değil,davacı ve onun projenin yürütülmesi için seçtiği kuzeninin öngörülen süreyi tutturamamasından kaynaklandığını,ayrıca kiracının düzenlediği tüm faturaların doğru kabul edilemeyeceğini,personel gideri olarak düzenlenen

faturaların SGK kayıtlarına uygun olmadığının tesbit edildiğini ,müvekkili şirkete de faturalar düzenlenmiş olduğunu ileri sürerek,davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda ;"Davanın KABULÜNE, İstanbul .... İcra Müd. ...

E. Sayılı takip dosyasında davalıların yaptığı itirazın iptali ile takibin 167.636,33 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleycek yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına" şeklinde karar verilmiştir.Kararı istinaf eden davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirket ile davacının da müştereken malik olduğu gayrimenkul için önce 11.07.2006 tarihinde Ön Protokol yapıldığı, bilahare pazarlama ve hasılat sözleşmesi yapıldığı,daha sonra proje değişikliğine giderek söz konusu gayrimenkule Otel ve işyerleri projesi yapmaya karar verildiği , inşaat bitirildikten sonra binanın otel kısmı için ...

A.Ş. ile görüşmeler neticesi otelin kiracının istekleri doğrultusunda yapılması için taraflar arasında 11.06.2010 tarihinde yapılan sözleşmenin tadili ismiyle tadil sözleşmesi yapıldığı, müvekkilinin şirket tadil sözleşmesi gereği edimlerini yerine getirdiği ve binanın Otel kısmını ... hizmetine sunduğu , müvekkili şirketin de aralarında bulunduğu arsa sahiplerince kiracı ile kira sözleşmesi imzalandığı, ,kiracının oteli işletirken izolasyon problemi olduğu iddiasıyla tadilat yapılmasının kararlaştırıldığı ve bu hususta taraflar arasında 10.07.2013 tarihli ek protokol imza edilmiş olduğu, ek protokolün süresinde ifa edilmemesi,

sözleşmede belirtilen 3 aylık sürede bitirilememesi sebebiyle meydana gelen zararının , sözleşme gereği kiracı tarafından müvekkili ve davacının da malik olduğu tüm maliklerden istenmiş olup, gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmayan bilakis davacılardan kaynaklanan sebeplerle meydana geldiği, Ek protokol gereği yapılan onarım işleri davacının talebi ile kuzeni olan ... yönetimi ve kontrolünde yapıldığı, yapılan onarımın belirlenen sürede bitirilmemesinden müvekkillerinin sorumlu olmadığı,

sorumluluğun davacıya ait olduğu,zira ek potokolun eki olan iş planının da tamamen ... tarafından planlanmış olup bu planlamada işin 30.09.2014 tarihinde bitirilmesi öngörülmüş olup, bu öngörünün ... tarafından tutturulamadığı ,bu sebeple gecikmeden müvekkilinin değil, aksine sorumluların davacı ve onun seçtiği kişi olduğu,

kiracı ile onarım için yapılan ek sözleşmenin 2.6 maddesi gereği “ KİRALAYAN tarafından tadilatın madde 2.4’te belirtilen şekilde ve sürede bitirilememesi ve OTEL’in KİRACI’ya teslim edilememesi halinde KİRALAYAN tarafından KİRACI’nın aylık personel maliyetinin güne göre kıstelyevm esası çerçevesinde bulunan kısmı teslimde gecikilen her gün için KİRACI’ya ödenecektir.” hükmü bulunduğu,

davacının yetkilendirdiği kişi onarımı planladığı süre içerisinde yapmış olsaydı kimsenin kiracıya herhangi bir bedel ödeme zarureti olmayacağı, kiracının davacıdan, davacının da müvekkilden istediği masrafların kiracı tarafından müvekkiline zaten fatura edilmiş olduğu ve müvekkili şirket kayıtlarına işlendiği, kiracının müvekkiline 31.07.2013 tarihi ile 31.03.2014 tarihleri arası enerji bedelleri, masraflar ve personel gideri olarak kesmiş olduğu 19 adet faturanın toplamının KDV dahil 575.755,32 TL olduğu, davacıya kiracı tarafından fatura edilen ödemelerin fazla olduğu,

Bursa Osmangazi SGK’nın dosyaya sunduğu evraklar üzerinde yaptıkları incelemede ihbar olunanın personel maliyeti toplamda 553.586,02 TL olup, sözleşme gereği kesilmesi gereken fatura miktarı da ancak bu kadar olması gerektiği,bu durumda ,tüm maliklere ve davacının kardeşine kiracı tarafından fazla kesilen fatura toplamının 373.465,54 TL olduğu, bilirkişinin beyan ve iddialarını dikkate almadığı,

teknik bilirkişice tadilat süresinin ne kadar olması gerektiğine cevap verilmediği,bu hususun tadilatı üstlenen davacının kar mahrumiyeti talep edeceği sürenin belirlenmesi ve sürenin uzamasında kimin sorumluluğunun olduğunun tespiti için de gerekli olduğu, SMMM bilirkişi raporunun da hatalı olduğu,

bilirkişi raporunda tamamen davacı, davanın ihbar olunduğu kiracının kayıtlarını baz almış, kesilen ilave KDV’leri sorgulamamış olduğu,oysa sadece dosyaya SGK tarafından sunulan belgeler dahi dava dışı kiracının belirttiği bedellerin yanlış olduğunu açıkça ortaya koyduğunu, tadilat süresinin uzamasının sorumlusu davacının tercihi olup kimse kendi kusurundan dolayı tazminata hak kazanamayacağı ileri sürülerek,kararın kaldırılması istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Dava, İİK 67. maddesine göre ,ilamsız takipte borca itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça ,İstanbul .... İcra Müd. ... esas sayılı takip dosyasında.

167.636,33 TL asıl alacak 2.681,78-TL işlemiş faiz olmak üzere 170.318,11 TL toplam alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve davalının itirazı üzerine takibin durdurduğu anlaşılmıştır.Mahkemece ,yargılamada bilirkişi raporu alınmış, kök raporda özetle, dava dışı şirket tarafından ibraz edilen ticari defterler ve dosyadaki belgeler üzerinde yapılan incelemelerde;10.07.2013 tarihli Ek Protokol konusunun, davalı ....

San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan imalatların ayıplı-kusurlu olmasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı,davacının davalıdan 167.636,32 TL, alacaklı olduğu, faiz hesabı yapılamayacağı, itiraz üzerine alınan ek raporda , dava dışı kiracı ... A.Ş., (....

Oteli) tarafından davacı (1/4 mülk sahibi-kiralayan), dava dışı kardeşi (1/4 mülk sahibi-kiralayan) ve davalı (2/4 mülk sahibi-kiralayan) şirket adına 2013 yılında tanzim edilmiş tüm faturaların hesaplamalara göre dava dosyasına sunulan belgeler ile uyumlu olduğu görüşü bildirilmiştir.Davacı taraf davalılarla yapmış olduğu sözleşme ve protokollere konu ... inşasında yapılan hatalı imalatlar sonucunda, mülkiyet payı oranında zararın tazmini talep etmekte ve bu yönde başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmektedir. ... ili ... ilçesi ...

Mah. ... Ada ... parselde kayıtlı taşınmasın 1/4 payı davacıya, 2/4 payı davalı şirkete ait olup taşınmaza ilişkin taraflar arasında öncelikle "pazarlama ve hasılat paylaşım sözleşmesi" arkasından taşınmaz üzerinde yapılacak otel ve işyerleri projesi için eser sözleşmesi, protokoller imzalanmıştır.Buna göre eser sözleşmesinde davalı şirket yüklenici diğer davalı da garantör olarak müşterek borçlu müteselsil kefildir. Taşınmaz üzerinde ...

Otelinin yapılması aşamasında, hatalı yapım ve imalatlar soncunda yaşanan gecikme nedeniyle kiracı ... Otel tarafından düzenlenen faturalardan ,yüklenici ve kefil olarak davalıların da sorumluluğunu ileri sürülmektedir.

Kera sözleşmesinin incelenmesinde ;kiracının ..., kiralayanların davacı (1/4 hissedar -kiralayan), davacının dava dışı kardeşi (1/4hissedar -kiralayan) ve davalı şirketin (2/4hissedar -kiralayan) oldukları ,yanı davacı ile ,davalı şirketin taşınmazın hissedarı ve kira sözleşmesinin tarafları olduğu,davalıların da davacı gibi kiralayan sıfatları bulunduğundan,kiralanan taşınmazdaki ayıp ve kusurların sözleşme gereğince giderilmesinden sorumlu oldukları ,dolayısı ile ödemeleri yapan davacının davalı kiralayan-hissedar ve kefilden yaptığ tadilat masraflarını hissesi oranında talep hakkı bulunduğunun kabulü gereklidir.Bu sebeple,

davalıların davacıya karşı sorumlulukları, mahkeme gerekçesindeki gibi işsahibine karşı yüklenici sorumluluğu değil, davalı tarafın da kiralayan ve hissedar olması sebebiyle ,ek protokolden dolayı yapılan imalat ve tadilatlardan sorumluluğuna dayalıdır.Ek protokolün yapılma sebebinin , bilirkişi rapou ile tesbit edildiği üzere ; aynı zamanda yüklenici olan davalının ayıplı imalatlarından kaynaklandığı,ek protokolün süresinde yerine getirilmemesinde yapılacak işlerin esaslı tadilat gerektirdiğinin anlaşılması karşısında ,davacı tarafa yüklenecek kusurdan kaynaklandığına ilişkin delil bulunmadığı,

davalı tarafça, ek protokoldeki işlerdeki gecikmenin davacıdan kaynaklandığı şeklindeki istinaf sebeplerinin,bilirkişi raporu içeriğine göre yerinde olmadığı gibi,yine bilirkişi kurulu raporuna göre şirket adına 2013 yılında tanzim edilmiş tüm faturaları yapılan hesaplamalara göre dava dosyasına sunulan belgeler ile uyumlu olduğu, anlaşılmıştır. Mahkemece, davalı ve ihbar olunan kiracı ...

Turizm'in ticari defter ve kayıtları, faturalar üzerinde yaptırılan inceleme ile , kiracı otel tarafından takip tarihine kadar 167.636,32 TL ve takip tarihinden sonra 153.550,84 TL olmak üzere toplam 321.187,16 TL tutarında gider yansıtma faturası tanzim edildiği,oteldeki sorunun izolasyon ile ilgili olduğu, kira sözleşmesi hükümlerine göre soğutucu enerji bedelleri, personel maliyetlerinden kiralayanın sorumlu olduğu, kiralayan davacının adına düzenlenen gider yansıtma faturalarının .toplam bedelinden ,müşterek malik ve kiralayan sıfatı bulunan davalının hissesine düşen kısmı davacının talep hakkının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu sebeple, mahkemece verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirme yönlerinden usul ve esasa aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ,davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.