İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1715 K.2021/2818

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2011 yılından itibaren elektrik enerjisi tedarik konusunda faaliyet gösterdiğini, elektrik enerjisini indirimli fiyat üzerinden satın almak isteyen müşterilere toptan satış lisansı altında elektrik enerjisi sağladığını, davalının faturalarının ödememesi üzerine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının 27.01.2017 tarihinde borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın iddialarını kabul etmediğini, sayacın kendine ait olmadığını, babasına ait olduğunu, davacı şirket tarafından ... isimli şahısın geldiğini, ucuza elektrik sattığını ve faydalanmasını söylediğini, ... isimli şahsın sözleşme getirdiğini, davalının sayaç babamın üzerine dediğini, fakat ...'ın faketmez sende imzalayabilirsin dediğini, davalı tarafın sözleşmeyi imzaladığını, davacı tarafın edimlerini yerine getirmediğini ve yüksek faturalar gönderdiğini, davalının şirkete ve ... isimli şahısa telefonda ve yüz yüze itirazda bulunduğunu,

davacı tarafın davalının sayacının arızalı olduğunu ve panonun olmadığını söyleyerek çeşitli bahanelerde bulunduğunu, sayacın arızalı olmadığını, borcu kabul etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından "davalı tarafça sözleşmenin varlığına dair bir itiraz edilmediği, elektrik hizmetinin alınmadığı yönünde de bir beyan sunulmadığı görülmekle sunulan hizmetin bedelinin hesaplanması neticesinde, davacı tarafça keşide edilen fatura bedelleri kanuna ve EPDK şartlarına uygun bulunmuş ve davacının davasını ispatladığı, alacağın likit olduğu" gerekçesiyle Davanın kabulü ile. 1-İstanbul Anadolu ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takibene yapılan itirazın 6.964,91 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, 2-Davacı lehine hükmedilen 6.566,26 TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; tekstil işinde çalışmasına rağmen sözleşme tarihinde bahse konu işyerinin esnaf faaliyeti kapsamında olduğunu, ticari işletme olmadığını, davanın tüketici mahkemesinde görülmesi gerekirken ticaret mahkemesinde görülmesinin usule aykırı olduğunu, abone sözleşmesini kendisinin imzalamasına rağmen sayacın kendi üzerine olmadığını, önceki aboneliğin iptal edilmeden yeni abonelik sözleşmesi akdedilmesinin hukuka yakın olduğunu, ,

davacı şirket çalışanı ...'ın işyerine gelerek % 30 indirimli tarife üzerinde ve fatura bedeli haricinde herhangi bir bedelin faturaya yansıtılmayacağını söylemesi üzerine sözleşmeyi imzaladığını, içeriğini denetleme imkanı olmadığını, genel işlem şartlarına aykırılık olduğunu, firma değişikliği yapılmasından sonra gelen faturaların iki kata yakın arttığını, firma temsilcisiyle görüştüğünde sayaçta problem olabileceğinin söylenmesine rağmen çözüm getirilmediğini, sözleşmeye rağmen indirimli sağlanmadığını, faturaların şeffaf olmadığını, sayaç okuma işlemini kimin yapacağına dair hüküm bulunmadığını,

raporunun yetersiz ve denetime elverişsiz olduğunu, önceki abonelik ve davacı şirketten ayrıldıktan sonraki tüketimlerin karşılaştırılmadığını, tüketim farkı varsa sebeplerinin araştırılmadığını, cayma bedeliyle ilgili hukuki yorum yapıldığını, davacının sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğinden faturaların ödenmemesi nedeniyle cayma bedeli istenemeyeceğini, sözleşmenin davacı tarafça feshedildiğini, taahhütlü abonelik sözleşmesi gereği rızasını alınmadığını, abonelik sözleşmesi haricinde ayrıca taahhütlü abonelik sözleşmesinin imzalatılmadığını,

faturaların indirimli düzenlenmemesi nedeniyle kendisinin belirleyemediği bedele ilişkin ödeme yapmasının mümkün olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, ödenmeyen elektrik faturalarının tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır.

Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şekilde değiştirilmiştir.

6102 sayılı TTK 16/1.maddesinde : "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır.

Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinde abone grubunun ticarethane olarak belirlendiği, dava konusu yerin tekstil atölyesi olduğu, mahkemesince tacir-esnaf araştırması yapılmaksızın davanın sonlandırıldığı görülmektedir.

TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.

Davada, davalının, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirtilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt abonelikte yazılı "ticarethane" ibaresi ile verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak,

eğer tacir niteliğinde ise Ticaret Mahkemesi olarak devam edilmek, esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmek üzere, davalının istinaf başvurusunun kabulüne,kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması ile dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R