İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1728 K.2021/3434

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında 15/08/2002 tarihli ve ... tesisat numaralı Alçak Gerilim Elektrik Satışına Dair Abonman Sözleşmesi düzenlendiğini ,davalının "... Mahallesi, ... Caddesi, No: ... Sarıyer/ İstanbul" adresinde mukim işyerinde kullandığı elektrik enerjisi normal tüketim bedelinden kaynaklanan fatura borçlarını ödememesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına , borçlunun % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına, mahkum edilmesi amacıyla talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

İtirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, HMK 6.madde gereğince davalının adresi itibariyle takipte Pazar İcra Müdürlüğü'nün , açılan davada Pazar Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, Davalının alacaklı gözüken şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, Söz konusu abone kaydı müvekkilinin üzerine olmadığını, müvekkili söz konusu yerde kiracı olarak oturduktan sonra tüm elektrik borçlarını kapatarak o yerden ayrıldığını, o tarihte Türk Vatandaşı olmadığını, Türkçe okuma yazmasının da bulunmadığını, Alacağın sebebi olarak gösterilen faturaların tutarları 27.638,44 TL etmediğini,

bu da alacaklı olduğunu iddia eden kurumun kendice rakamlar koyduğunu, İddiaya göre de alacaklı olduğunu iddia eden kurumun bu kadar ödenmemiş faturayı biriktirmesinin açık ve ağır kusur olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul ...

İcra Dairesinin ... numaralı takip dosyasına itirazının asıl alacak 27.638,44 TL, gecikme faizi 9.906,12 TL ve faizin kdv'si 1.783,10 TL yönünden İPTALİ ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanan 7.865,53 TL icra inkar tazmi- natının davalıdan alınarak davacıya verilmesine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Dava konusu uyuşmazlığın tüketici mahkemesinin görevine girdiğini, ticaret mahkemesinin görevli olmadığını, Yasal süre içinde, yetki itirazında bulunmalarına rağmen gerekçeli kararda bu itiraz ile ilgili değerlendirmeye yer verilmediğini, Esas açısından kurulan hüküm yeterli araştırmaya dayanmadığını, Takibe konu edilen faturaların davalıya tebliğ edilip, edilmediğinin ve temerrüt olgusunun araştırılmadığını, Faiz talebi yerinde olmadığı gibi, işletilen faiz oranının da fahiş olduğunu, Takipte istenen fatura asıl alacakları ile takibe dayanak gösterilen faturaların toplam miktarlarının birbirini tutmadığını,

Davalının faturaları biriktirmesi ve fahiş faiz işletmesinin kabul edilemeyeceğini, Faturaların düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği'nin 50/a maddesine göre, fatura bedeli ödenmediğinde muayyen bir süre sonunda abonenin elektriğinin kesilmesinin gerektiğini, fatura bedeli ödenmediği halde abonenin elektriğini kesmeyerek borcun artmasına sebebiyet veren davacının kusurunun göz önünde tutulması gerektiğini, İşlemiş faizi KDV işletilemeyeceğini, Netice itibarıyla da itiraz eden davalının itirazında haklı olduğu,

istenen alacağın likit olmadığının ortaya çıktığını, bu nedenle icra-inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, Yargılama giderleri, harçlar ve avukatlık ücretlerinin hatalı hesaplandığını beyanla kararın kaldırılmasına talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, İİK 67 maddesine dayalı olup takip ve dava konusu alacak taraflar arasında imzalanan 15/08/2002 tarihli abonelik sözleşmesi kapsamında tahakkuk edilen normal tüketim faturasına dayalıdır. Mahkemenin görevi yönünden. Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 15/08/2018 tarihinde açılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belir- lemiştir.

6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır.

Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde. Davacı Ticaret Şirketi, davalı ise gerçek kişidir.

Mahkemece yapılan tacir araştırması kapsamında davalının adresi itibariyle bağlı bulunduğu; -Rize Ticaret Sicili Müdürlüğü'nce , ...'nin ticari işletme kaydı ve firma ortaklığının bulunmadığı, -Pazar Vergi Dairesi'nce ,

...'nin 01/10/2009 tarihinden itibaren market işinden dolayı kayıtlı mükellef iken 13/10/2015 tarihinde inşaat taahhüt işlerinden dolayı mü- kelleiyet kaydı açtırarak ,market ve inşaat işlerinden dolayı faaliyetine 28/12/2016 tarihine kadar de- vam ettiği ve bu tarihte terk etmiş olduğu,mükellefin açılış tarihinden kapanış tarihine kadar "işletme usulü'ne göre defter tuttuğu ve VUK'nun 178 md gereğince II. Sınıf mükellef olduğu, -Rize Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nce, davalının ... sicil nosuyla 08/04/ 2010 tarihinde kayıt yaptırdığı,

bu kaydını Pazar Vergi Dairesi'nden 28/12/2016 tarihinde sildirmiş olmasına rağmen Rize Esnaf Sicil müdürlüğü'ndeki kaydını sildirmediği bildirilmiştir. İTO'nun WEB sitesinden dairemizce re'sen yapılan sorgulamada davalının ticaret siciline kayıtlı olmadığı tespit edilmiş olup celp edilen cevabi yazılara göre davalı "esnaf "tanımına uymakta ve "tüketici " niteliği taşımamaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf talebinin kabulü ile hmk 353/1-a-3 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R