İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/436 K.2021/1878

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ... Esenyurt / ... Mah. ... Cd. N:... ...

Market İstanbul adresinde bulunan iş yerinde kurulu ... sayılı tesisattan kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz sayaç üzerinden abone sözlesmesi akdetmeden elektrik kullandığının tespit edilerek 03.07.2007-24.08.2007 tarihli kaçak kullanım zabıt varakalarının tanzim edildiğini, tanzim edilen zabtlara istinaden düzenlenen faturaları sürelerinde ödemediğini, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi üzerine davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müd. ...

E.sayılı dosyasıyla EPDK uyarınca çıkarılan yönetmelik hükümlerine dayalı olarak hesaplanan kaçak kullanım bedeline takip tarihine kadar işlemiş gecikmis gün faizi ve faizin KDV'si dahil olmak üzere takibe geçildiğini, davalının kötü niyetli olarak takibin tamamına itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin talep edilen miktar üzerinden devamına, takip miktarının %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı süresinde cevap vermeme suretiyle davayı inkar etmiş, bilahare davanın reddini istemiş, yetki itirazında bulunmuştur.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "... ispat yükü davacı tarafa ait olup davacının alacağının otomatik devam eden bir alacak olmadığı, kaçak elektrik kullanımına yönelik bu alacağın haksız fiilden kaynaklandığı,

dönem tahakkuklarına gecikme zammı hesaplanabilecekken, haksız fiil eyleminde gecikme zammı ve kdv hesaplamasının yapılamayacağı, Yargıtay içtihat kararlan doğrultusunda yasal faiz talebinde bulunabileceği ve dolasıyla da 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre gecikme zammı talebi söz konusu olmadığından KDV talebinde de bulunulamayacağı, borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için, borcun talep edilebilir hale gelmesine rağmen borçlu tarafından borcun ifa edilmemesi ve bu hususun alacaklı tarafından borçluya bildirilmesi gerektiği halde davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı icra takibinin başlatıldığı, takip tarihi olan 18.04.2016 tarihinde davalının temerrüte düşürüldüğü ve haksız fiilden kaynaklanan kaçak elektrik kullanımına yönelik yasal faiz talebinin yerinde olduğu kabul edilerek ikinci bilirkişi raporunda yapılan hesaplama ile belirlendiği üzere davacının son ödeme tarihleri ile 18.04.2016 icra takip tarihine kadar davalıdan anapara 4.898,10 TL. Faiz Yıllık 9 Faiz Oranı ile 3.815,90 TL.

Toplam 8.714,00 alacağı olduğu davacı tarafça ispatlanmış, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 4.898,10 TL enerji bedeli, 3.815,90 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 8.714,00 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olduğu" gerekçeleriyle dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile,

davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 4.898,10 TL enerji bedeli, 3.815,90 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 8.714,00 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; bilirkişi raporunun sonuç kısmında " Kaçak elektrik bedelinin düzenlenen 03.07.2007- 24.08.2007 tarihli zabıt varakaları için 4,898,12 TL olduğu , takip tarihine kadar yasal faiziyle birlikte takip tutarının 8.711,91 TL olarak hesaplandığı, davacı vekili olarak belirttikleri itirazlar itibariyle değiştirilecek bir husus olmadığı" yönünde görüş belirtildiği. ancak C/... seri numaralı tutanak için bilirkişi hesabı incelendiğinde kullanım faktörü 0,6 ile çarpılarak hesap yapıldığı görülmüştür.

16.537 wat kurulu güç olmadığı sayaçtan geçen güç olduğundan kurulu güç de hesaplanan 0,6 kullanım faktörünün hesaplanmaması gerekmektedir.

Bu sebeple, C/... tutanak hesabı için bilirkişi raporuna itiraz edildiğini (14.883 = 90 X 16,537 X 10 ), EPDK 622 sayılı kurul kararı; "....c) Tüketim Miktarı Hesaplama 3)Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer bağlantı gruplarında,tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,6 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 KW'ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre...." düzenlemesi bulunduğunu, kurulu güç 0,6 ile çarpılarak bağlantı gücü bulunacağını, C/... seri numaralı tutanakta sayaçtan geçen çekilen gücün (demant) tespit edildiğini,

Yönetmeliğe göre kurulu güç 0,6 ile çarpılarak bağlantı güç hesaplandığı açıkken tutanakla tespit edilen çekilen gücün 0,6 ile çarpılarak hesaplanmasının hatalı olduğunu ileri sürmüştür.Dava, kaçak elektrik faturasına dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; davacının elemanları tarafından tanzim ve imza edilen 03.07.2007 24.08.2007 tarihli tutanaklar ile davalının Esenyurt/ ... Mah. ... Cad.No: ... ...

İSTANBUL adresinde bulunan işyerinde kurulu olan ... sayılı tesisatta bağlı kaydı olmayan ... marka 2007 imal yıllı ... seri nolu alt kapağı mühürsüz zati sayaç üzerinden abone sözleşmesi akdetmeden elektrik sarfiyatı yaptığının tespit edildiği, davalının mahalde kurulu 5268205 sayılı tesisata abonelik kaydının bulunmadığının ve davalının, kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz zati sayaç üzerinden sözleşmesiz olarak enerji kullandığının tespit edildiği görülmektedir.Bilirkişi raporunda tespit anında tespit edilen güç üzerinden hesaplama yapıldığı, tutanaktaki kurulu gücün davacı şirket elemanlarınca tespit edildiği,

abonelik sözleşmesi bulunmaması nedeniyle de hesaplamanın bu tespite göre yapılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de haksız fiile bağlı açılan davada alacak bilirkişi raporuyla tesipt edilmiş ise de bu hussuta davalı istinafı bulunmamakata olduğundan inceleme dışı bırakılmıştır.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.