İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/680 K.2021/2598

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. 17/05/2017 tarihinde ... ekipleri tarafından davacının faaliyet gösterdiği "Kağıthane-İstanbul" adresindeki ticarethanede yaptıkları kontrolde, tesisatta kullanılmakta olan ...sem marka sayacın eskimiş olduğu gerekçesiyle sayacın yerinden sökülerek laboratuvara gönderildiğini ve yerine ... marka sayaç takıldığını, Laboratuvar incelemesi sonucunda eski ... marka sayacın % 42,18 oranında eksik gösterdiği,

mühür üzerinde müdahale izlerinin görüldüğü tespit edilerek davacı hakkında Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiğini ve davacı adına 15.931,70 TL tutarında kaçak tahakkuku yapıldığını, Bu tahakkukların ödememesi üzerine ... tarafından davacı aleyhine icra takibine girişildiğini beyanla davacının dava konusu kaçak elektrik kullanım bedeli nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddiasının aksine, tesisata ait davalının mahallinde 17/05/2017 tarihinde yapılan etalnn testi kontrolde; ... marka sayacın % - 42 oranında eksik yazdığı gerekçesi ile sayaç değişim evrağı düzenlendiğini ve sayacın sökülerek laboratuvar muayenesine sevk edildiğini, Yapılan kontrolde sayacın damgaları üzerinde müdahale izleri görüldüğünü, sayaçtan alınan elektriksel değerler doğrultusunda sayacın % 42,18 oranında eksik yazdığının tespit edildiğini, çıkan sonuca istinaden davacı adına zabıt tanzim edildiğini, Sayacın incelendiği laboratuvarın Bilim,

Sanayi Ve Teknoloji Bakanlığı'nın yetkilendirdiği bir laboratuvar olduğunu, Netice itibariyle davacının iddiasının aksine tespit ve tahakkukta her hangi bir hata bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın Kabulü ile; davacı yanın kaçak tüketim ve ek kaçak tüketim tahakkukuna ilişkin olarak 15.931,70 TL borçlu olmadığının tespitine, " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde. Müvekkil şirket kayıtlarında yapılan incelemelerde, ... numaralı tesisata ait 17/05/2017 tarihinde yapılan etalon test sonucunda ... seri numaralı ... marka sayacın %42 oranında eksik kayıt yaptığı gerekçesi ile ... seri numaralı sayacın söküldüğünü, yerine ... marka sayacın takıldığını, sökülen sayacın laboratuvar muayenesine gönderildiğini, Yapılan muayene sonucunda ''Sayacın damgaları üzerinde müdahale izleri görüldüğünü,

sayaçtan alınan elektriksel değerler doğrultusunda sayacın % 42,18 oranında oranında eksik yazdığının tespit edildiğini ,bu tespite istinaden ''kaçak tespit edildi'' sonucuna varılarak davacı ... adına ... seri nolu tutanağın tanzim edildiğini, Tespit esnasında R:30A, S:26A, T:25A olmak üzere toplam 81 Amperlik akım değeri gereğince 2.151,60 TL kaçak bedeli ile 13.780,10 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olarak toplam 15.931,70 TL bedel tahakkuk ettirildiğini, Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu önceki dönem ve sonraki dönem- den bahsetse de,

önceki dönemde sayaç (% 42,18 oranında eksik) ihtilaflı olup sayaç değişim sonrasında da kontrollü kullanım yapılacağı göz önüne alındığında bilirkişice belirtilen önceki ve sonraki kullanımların dengede olduğu yolundaki görüşün hatalı olduğunu, Sayacın ne kadar eksik tüketim yaptığı hususu laboratuvar raporu ile sabit olup, aksi ispat edilemeyen laboratuvar sonucu, tespit anında elde edilen akım değerleri ve tüketim ekstreleri dikkate alınarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 28 ve 29. maddelerine göre müvekkili şirket Kayıp Kaçak Direktörlüğü uzmanlarınca yapılan hesaplamanın doğru olduğunu,

Bilirkişinin sayaç değişiminden sonraki tüketim ile önceki tüketimin dengeli olduğunu dayanak gösterdiğini, EPDK yönetmeliğinin hiç bir yerinde yer almayan bir yöntemle hesaplama yaptığını, bu yöntemin müşteri kusuru dışında meydana gelen sayaç arızalarında uygulandığını, Ayrıca söz konusu sayacın muayenesi Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı'nın yetkilendirmiş olduğu bir laboratuvarda yapıldığından,

inceleme sonucu yapılan tespit ve kaçak tahakku- kunda herhangi bir hatanın da bulunmadığını, Laboratuvar sonucuna göre sayaçtan kullanıma ilişkin verilerin teknik incelemeye bağlı olarak kesin nitelikte temin edilip tutanak altına alındığını, aksi ispat edilinceye kadar bu tutanakların geçerli olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK 72/3 md ne dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. ... ekipleri tarafından davacı ...'un tekstil - ütü alanında faaliyet gösterdiği "... Mh. ... Cad. ... sok.

No: ..., ... kat Kağıthane-İstanbul" adresindeki ticarethanede 17/05/2017 tarihinde yapılan kontrolde " yapılan etolon testine göre sayacın % 42 oranında eksik tüketim kaydettiği" gerekçesiyle , tesisatta kullanılmakta olan ... marka sayacın yerinden sökülerek laboratuvara gönderildiği ve yerine ... marka sayaç takıldığı, Laboratuvar incelemesi sonucunda eski ... marka sayacın % 42,18 oranında eksik gösterdiği,

mühür üzerinde müdahale izlerinin görüldüğü tespit edilerek , davacı hakkında 21/06/2017 tarihli Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiği ve davacı adına 15.931,70 TL tutarında (abonesiz) kaçak tahakkuku yapıldığını, Bu tahakkukların ödenmemesi üzerine ... tarafından davacı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiği, davacının itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, bilahare menfi tespit talepli eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak ,kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir.

Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/ 3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Dosya içeriği itibariyle.

Davacının tutanak düzenlenen iş yeri ile ilgili abonelik kaydının bulunmadığı normal tüketim faturalarının dava dışı ... adına düzenlendiği tespit edilmiştir. Ancak davacı hakkında abonesiz kaçak elektrik kullanımı nedeniyle değil sayacın eksik tüketimi nedeniyle kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen tesisatın sayaç değişiminden 12 ay öncesine ve sonrasına ilişkin tüketim en- deksleri de celp edilmiş olup İTÜ Elektrik Fak. Öğretim Üyesi , Elektrik Yük. Müh.

Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen 19/08/2019 tarihli raporda " davacının maksimum tüketiminin 2000 Kwh mertebesine eriştiği, iş durumuna ve okuma aralıklarına göre grafiğin 300-1000 Kwh arasında değiştiği, bazı değerlerin sayaç üzerinde çok kısa aralıklarla okuma yapılması sebebiyle 500 Kwh'nın altına düştüğü görülse de; bu durumun yanıltıcı olduğu,

bu sebeple tüketim endeksine ilişkin grafik gereği davacının % 42,18 oranında eksik tüketim yaptığı hususunun belirlenemeyeceği, eğer bu belirleme doğru kabul edilirse, davacının sayacın değiştirildiği tarih itibariyle tüketiminin % 42 oranında artması gerektiği, ancak böyle bir artışın da görünmediği, yine her ne kadar davalı kurumca sayaçta müdahale izlerinin olduğu belirlenmişse de, sayacın kapağının hiç açılmamış olduğu"nun belirtilmiştir.

Ancak, dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın Hiç Veya Doğru Tüketim Kaydetmemesi Halinde Tüketim Miktarının Tespiti" başlıklı 14.maddesinde : (1) Sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle; a) Hiç tüketim kaydetmediğinin tespiti halinde varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak,

yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanır ve fatura edilir. b) Doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, 1) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın sayaç dışı bir unsurdan kaynaklan- ması ve bunun dağıtım şirketince yerinde yapılan incelemede, teknik olarak tespit edilmesi durumunda bu tespit dikkate alınarak, 2) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın elektrik sayaçları tamir ve ayar istasyonlarında teknik olarak tespit edilmesi durumunda söz konusu tespit dikkate alınarak,

3) (1) ve/veya (2) numaralı alt bentlerde düzenlenen tespitin bulunmadığı durumlarda; varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak hesaplama yapılır ve fark tüketiciye iade veya fatura edilir. c) (a) ve (b) bendinde belirtilen hallerde, geçmiş dönemlerde sağlıklı olarak ölçülmüş tüketimleri bulunmayan ve mevsimsel olarak belirli dönemlerde yoğun tüketim yapılan tarımsal sulama, yazlık mesken, turizm sektörü gibi kullanım yerlerinde,

benzer özelliklere sahip kullanım yerlerinin tüketimleri dikkate alınarak geçmiş dönem tüketimleri bu madde kapsamında hesaplanır ve (a) bendi kapsamında tüketiciye fatura edilir, (b) bendi kapsamında ise fark tüketiciye iade veya fatura edilir.

Bu çerçevede, kullanım yerindeki elektrik enerjisi tüketim miktarını etkileyebilecek değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle, bir sonraki yılda aynı döneme ilişkin olarak tüketicinin tüketimi ile bu fıkra kapsamında hesaplanan tüketim miktarı arasında ortaya çıkan farkın tüketici lehine olması halinde fark, nihai yıl tarifeleri dikkate alınarak tüketiciye iade edilir. Aksi durumda ise fark aynı şekilde hesaplanarak tüketiciye fatura edilir.

(2) Faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde on iki ayı geçemez. Söz konusu bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde ise, faturaya esas sürenin başlangıcı olarak, son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi esas alınır. Ancak bu süre hiçbir şekilde doksan günü geçemez.

(3) Bu madde kapsamında faturalamaya esas sürenin başlangıcı, ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten önceki bir tarih olamaz. (4) Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın hiç tüketim kaydetmediği veya eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz.

Tüketicinin talep etmesi durumunda söz konusu miktar, faturaya esas alınan tüketim döneminin içerisindeki ay sayısı kadar eşit taksitler halinde ödenir. Taksitlendirme yapılması halinde uygulanacak gecikme zammı oranı, bu Yönetmelikte belirlenen gecikme zammı oranını hiçbir şekilde aşamaz. Eksik tüketim kaydedilen durumlarda, önceden ödenmiş olan bedeller, faturaya yansıtılmaz." denilmektedir.

Eldeki dosyada da, davacıya ait sayacın ,davacının kusuru dışında % 42,18 oranında eksik tüketim kaydettiği ilgili laboratuvarda yapılan teknik inceleme ile tespit edilmiş olmakla,artık bu tutanaklara itibar edilerek borcun tespiti gerekirken hükme elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına, tespit edilen eksiklik yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

KARA R