İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/741 K.2021/2907

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Taraflar arasında görülen menfi tesbit davasında ,Mahkemece 14/06/2019 tarihli karar ile , davanın, işlemden kaldırıldığı 05/03/2019 tarihinden itibaren üç aylık yasal süre içinde yenilenmediği gerekçesiyle HMK nun 150/6 maddesi gereğince 14/06/2019 tarihi itibariyle davanın Açılmamış Sayılmasına, 13/12/2018 tarihli tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin taraflarına duruşma gün ve tarihini belirten herhangi bir tebliğ yapmadığından dolayı mahkemenin duruşmasına bu haklı nedenden dolayı katılamadığı, bu nedenle mahkemenin vermiş olduğu bu kararın hukuka aykırı olduğu, davanın sonuçlanmasına kadar davalı şirketin, müvekkilin elektriğinin kesmemesi için daha önce lehine verilen ihtiyadi tedbirin devamına karar verilip, mahkeme kararının kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; mahkemece gider avansı bulunmadığından davacı ve davalı tarafa duruşma gününün tebliğ edilmediği,ancak davalı vekilinin duruşmada hazır bulunduğu ,davacı tarafın tensiben verilen tedbire ilişkin teminatı yatırmış olmasına rağmen duruşmaya katılmadığı, asıl olan davanın davacı tarafça takibi olduğu gerekçesiyle 05/03/2019 tarihinde dava dosyası işlemden kaldırılmış,3 ay içinde yenilenmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre ,davacı tarafça davanın Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2018/573 Değişik İş olarak açıldığı,esasa tevziinin yapıldığı ,D. İş esas üzerinden dava açılırken 200,-TL gider avansı yatırılmış olup,bu avansın esas dava dosyasına ( Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesine ) aktarılmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre; davacının dava açarken avans yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğundan , avansın esas dava dosyasına aktarılmamasının davacıyı aleyhine sonuç doğurması kabul edilemez.

Kaldı ki, Mahkemece, gider avansının yetersiz olduğu tesbit edildiği takdirde ,gerektiğinde suçüstü ödeneğinden ücreti karşılanarak, davacı vekiline kesin süreli muhtıra çıkarılması , kesin süre içerisinde avans yatırılmadığı ve kabul edilebilir mazeret olmaksızın duruşmaya tarafların katılmaması halinde dosyanın işlemden kaldırılması gerekirken ,kendisine usulüne uygun tebligat ve muhtıra tebliği yapılmayan davacı vekilinin ,dosyada yaptığı bir kısım işlemler sebebiyle duruşma gününü öğrendiği varsayılarak ,dava takip edilmediğinden dosyanın işlemden kaldırılması ve 3 ay içinde yenilenmediği gerekçesiyle davalının açılmamış sayılmasına

karar verilmesi usul ve hukuka aykırı olmakla ,davacının istinaf talebinin kabulü ile, tarafların esasa ilişkin delillerinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi için kararın HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılması gerekmiştir.

Tedbir talebi yönünden , mahkemece tensiben " Dava değeri olan 20.497,13TL üzerinden takdiren %20 oranında 4.100TL Teminatın mahkeme veznesine yatırılması halinde davacıya ait 15/11/2018 tarihli ... fatura nolu fatura nedeniyle elektrik enerjisinin kesilmesinin HMK'nın 389.

Maddesi gereğince dava sonuna tedbiren durdurulmasına," şeklinde tedbir kararı verilmiş, davacı tarafça teminat süresinde yatırılmış,ancak açılmamış sayılma kararı ile birlikte mahkemece tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir. İhtiyati tedbir kararı verilmesi yönünden koşullar mevcut olmakla ,tedbirin kaldırılması kararı hatalı olup, bu sebeple Dairemizce tedbir talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

1-Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, 2-Davacı tarafın tedbir talebinin kabulü ile , 15/11/2018 tarihli ... nolu fatura borcu ile sınırlı olmak üzere ,davacının dava konusu işyerinin elektrik enerjisinin kesilmesinin HMK'nın 389. maddesi gereğince dava sonuna tedbiren durdurulmasına, Davacı tarafça yatırılan teminat yeterli olmakla yeniden teminat alınmasına yer olmadığına,kararın infazının ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak,