İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/807 K.2021/2692

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; yapılan kontrollerde davalının sözleşmesiz kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek tutanak düzenlendiğini; kaçak elektrik bedelinin tahsili talebiyle davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu beyanla, itirazın iptaline takibin devamına ve davalıdan %20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davanın bir yıllık hak düşürücü süreye tabii olduğunu ve sürenin geçtiğini, kaçak elektrik kullanıldığı iddiasını kabul etmediğini, iş yerinde elektrik saati ve tesisatının bulunduğunu, ancak ancak kiracı olarak girdiklerinden kendi üstlerine almadıklarını,bu arada davacı tarafın hemen gelip zabıt tuttuğunu, hesaplamayı kabul etmediklerini, tutanak altında ismi bulunan davacı çalışanının tanık olarak dinlene- meyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince: "DAVANIN KISMEN KABÜLÜNE, Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosaysına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, Takibin 4.720,85 TL asıl alacak, 67,27 TL işlemiş faiz toplamı 4.788,12 TL üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine, Alacak haksız fiilden kaynaklanıp likit olmadığından dolayı davacı tarafın iptal tazminatı talebinin reddine," karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve ilk derece mahkemesi kararında gecikme zammının KDV'sinin hesaplanmadığını, Bununla birlikte gecikme zammı (temerrüt faizi) 'nın da haksız fiil tarihinden itibaren başlatılması gerektiği halde, kaçak elektrik tüketim faturası tarihinden başlatılmasının hatalı olduğunu, Davaya konu kaçak elektriğin kullanıldığı yerin 26/04/2012 tarihinde ... tarafından tahliye edilip ve tesisata ilişkin aboneliğin sonlandırıldığını, Sonrasında davacının elektrik kullanımının başladığını , ancak perakende satış sözleş- mesi imzalanmadığını,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda muhtarlık kayıtları baz alınarak davacının 2014 yılından başlamak üzere adreste ticari faaliyet gösterdiğinin kabulü ile hesaplama yapıldığını, ancak bunun hatalı olduğunu, Müvekkili şirket kayıtları incelendiğinde; davacı adına tanzim edilmiş birden fazla kaçak kullanım tutanağı tespit edildiğini, davalı ... adına düzenlenen ilk tutanağın bilirkişi tarafından incelenen ... seri numaralı tutanak olmadığını, 26/10/2013 tarihinde aynı adreste düzenlenmiş ... seri numaralı kaçak tutanağının da bulunduğunu, Sonuç olarak;

davacının ... seri numaralı tutanak düzenlendiği sırada (26/10/2013 tarihinde) kesilen elektriği müvekkili şirketin bilgisi ve izni dışında açarak sözleşmesiz şekilde elektrik kullandığını, Davacı tarafından davalının kaçak elektrik kullanmaya başladığı gerçek tarih esas alı- narak ( 25/08/2016 tarihinde düzenlenen ... seri numaralı tutanağa istinaden elektrik sayacının 26/10/2013 tarihindeki endeks değerleri ile 25/08/2016 tarihindeki endeks değerleri arasındaki fark dikkate alınarak )hesap yapıldığını, Bu tüketimin sayacın doğru kaydettiği değerler olduğunu,

Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. Maddesi 1. Fıkra a) ve c) bendi hükümleri kapsamında aynı yönetmeliğin 28. Maddesi 4. Fıkrası hükmüne dayalı şekilde tarifenin iki katı ile fatura edildiğini, müvekkil şirket hesaplamasında herhangi bir hata bulunmadığını, İlk derece mahkemesinin de kabul ettiği doğrultuda davanın '' haksız fiil '' niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığını, faizin haksız fiil tarihinden başlatılması ve faize kdv dahil edilmesi gerektiğini, Hükme esas alınan raporda 6183 Sayılı Kanun gereğince gecikme zammı hesaplanmayarak yasal faiz hesaplanmış olmasının da hukuka aykırı olduğunu beyanla,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın kabulü ile itirazın iptaline, davalının % 20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK'nun 67. Maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosya içine celp edilen İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde ; davacı tarafından davalı borçlu aleyhine kaçak elektrik bedelinden kaynaklanan 4.720,85 TL asıl alacak +125,05 TL gecikme faizi + 22,50 TL KDV olmak üzere toplam 4.868,40 TL'nin tahsili talebiyle icra takibine girişildiği, davalı süresi içinde borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği,itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali talepli eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece kaçak tespit tutanağı vs belgeler dosyaya celp edilmiş davacının takip tarihi itibariyle tahsili gereken alacağının tespiti yönünden Elektrik Müh. ...'ndan rapor alınmıştır. Asıl alacağa ilişkin bilirkişi tespiti de 4.720,85 TL olup bu rakam takip talebindeki miktar ile aynıdır. Davacının asıl alacağa yönünden bir istinaf talebi bulunmamaktadır. Faiz ve KDV'ye ilişkin istinaf başvurusu yönünden.

Davacı takip talebinde ve eldeki davada gecikme zammı ve gecikme zammının KDV' sini talep etmiş ise de. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2014/6685 E., 2014/13013 Karar nolu ilamında "kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince gecikme zammı talebi, temerrüt faizi talebi olarak kabul edilmeli ve takip konusu alacağa faiz uygulanmalıdır. Öte yandan; kaçak elektrik kullanımı " haksız fiil " niteliğinde olup, asıl alacak yönün- den, kaçak tespit tutanak tarihinden ödeme tarihine kadar işlemiş faiz isteminde bulunulabilecektir.

(Yargıtay 3. HD'nin 2019/4472 E., 2020/53 K. Nolu ilamı) Dava konusu kaçak elektrik kullanılan yerin ticarethane olması ticari nitelikteki alacağa avans faizi işletilmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporunda temerrüt faizinin türü avans faizi , faiz oranı % 10.50 olarak esas alınmış olup bu noktada usul ve yasaya aykırı değildir.

Ancak yukarıda belirtildiği üzere aynı zamanda haksız fiil tarihi olan kaçak tespit tutanağının düzenlendiği 25/08/2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken , faturanın son ödeme tarihi olan 11/10/2016 tarihinden faiz işletilerek hataya düşülmüştür. Hesap : 4.720,85 TL AA +143,19 TL ( kaçak tutanağı 25/08/2016- takip tarihi 07/12/ 2016 arası işlemiş avans faizi)= Toplam : 4.864,04 TL olarak bulunmuştur. Davacının takipteki talebi ise. 4.868,40 TL 'dir.

İcra -İnkar tazminatı yönünden.

Dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmış olup likit alacak vasfında olmadığından icra inkar tazminatı koşulları oluşmamıştır.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle , davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, "DAVANIN KISMEN KABÜLÜNE, Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava konusu 4.868,40 TL'lik borcun 4.864,04 TL'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya dair talebin reddine, Dava konusu alacak likit olmadığından dolayı davacı tarafın iptal tazminatı talebinin reddine, " karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereği düzeltilerek, yeniden esas hakkında. 1- Davanın kısmen kabülüne, Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava konusu 4.868,40 TL'lik borcun 4.864,04 TL'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya dair talebin reddine, Dava konusu alacak likit olmadığından dolayı davacı tarafın iptal tazminatı talebinin reddine 2-Alınması gereken 332,26 TL harçtan davacıdan peşin alınan 58,81 TL harcın mahsubu ile 273,45 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacıdan alınan 58,81 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 1.193,90 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.192,83 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5- Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen kısma göre karar tarihindeki AAÜT uyarınca 4.080,00.

TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın kararın kesinleşmesi halinde iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.