İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/91 K.2021/2318

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2013 yılı başında açacağı ... Restoran ve ... otel Restoranlarında %40 ortaklık teklifini müvekkili şirketin kabul ettiğini, adi ortaklık kurulduğunu, iki işletmenin %60 ortağının davacı olduğunu, adi ortaklık sözleşmesine göre davalı şirkete 3.200.000,00-TL ödeme yapıldığını, işletmelerin kurulma, açılma ve faaliyete geçme masraflarının bu parayla karşılandığını, davalının 2013 yılı ekim ayında ... Restoranını 2013 yılı Haziran ayında ... Restoranını açtığını 2 restoran için 31 Aralık 2013 tarihine kadar düzenli olarak rapor sunup %40 adi ortaklık payını ödediğini,

01/01/2014 tarihinden itibaren bugüne kadar %40 adi ortaklık payının davalı tarafça ödenmediğini, her iki restoranın ... Aş ye satışı için görüşme yapıldığını öğrendiklerini, davalıya Beşiktaş ... Noterliğinin 11/06/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, davalının cevap vermediğini ancak ...

Aş nin cevabi ihtar ile satma sürecini doğruladığını belirterek; öncelikle adi ortaklık sözleşmesini ihlal ettiği için satış ve devrin tedbiren yasaklanmasını adi ortaklığı idare etmek üzere kayyum atanmasını,adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, işletmeler 3. Şahsa devir edilmiş ise satış ve devir bedelinin tümü taraflar arasındaki adi ortaklığın sermayesi haline geleceğinden tasfiyenin bu satış ve devir üzerinden yapılmasına,

davacı şirketin aylık kar payı alacakları ödenmediğinden 01/01/2014-31/04/2014 tarihleri arasındaki 6 aylık dönem için 500.000,00 TL adi ortaklık kar payı alacağının reeskont faizi ile davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 18/03/2019 tarihli dilekçe ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere taleplerini 231.573,67 TL ıslah ettiklerini ve toplam 731.573,67 TL istediklerini, 500.000 TL ye dava tarihinden itibaren, 231.573,67 TL'ye ıslah tarihinden itibaren işleyecek en büyük banka mevduat faizi(reeskont) ile hüküm kurularak tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraf şirketler arasında ... ve ...

Otel Restorant işletmeleri üzerine adi ortaklık sözleşmesi kurulduğu ve işletmeler üzerinde %40 davalı hak sahipliğinin bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, taraflar arasında yasaya uygun olarak kurulan ve yürürlüğe girmiş bir sözleşme bulunmadığını, kurulması hedeflenen ancak kurulamayan sözleşmenin kar paylaşımı sözleşmesi olduğunu, sözleşme taslağının 1. maddesinde bunun açıklandığını, kar paylaşımının ...'la ortaklık olmadığını ve 3. şahıslara karşı bu anlama gelen hiçbir ifade kullanılmayacağını sözleşmenin 5.4 maddesinde tarafların kabul ettiğini,

Borçlar Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir sözleşme olmadığını davacı tarafından müvekkili şirkete gönderilen 3.200.000,00 TLnin davalı şirketin hesaplarına avans olarak girdiğini, müvekkili şirket tarafından bu meblağın davacıya aynen ödendiğini, ardından sözleşmenin kurulacağına olan inançla yapılan ödemeler mahsup edilerek davacıya 2.794.617,83 TL daha ödenip avans hesabının kapatıldığını, taraflar arasındaki sözleşme taslağının, taslakta açıklanan ve 5,000.000,00 TL yi aşan yatırım bedellerinden, davalının payına düşen ve ödemekle yükümlü olduğu bakiye bedelin ödenmemesi nedeniyle gerçekleşmediğini, Davacının kötü niyetli olduğunu,

işletmelerden davalıya hisse verilmediğini belirterek; haksız ve kötü niyetli davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda.

Taraflar arasındaki kar payı esasına dayalı adi ortaklığın 05/06/2014 tarihi itibariyle tasfiye olduğu ve davacının bu tasfiye sonucu 731.573,67 TL alacağı bulunduğu gerekçesiyle, 731.573,67 TL üzerinden davanın kabulüne, Kabul edilen miktarın 500.000,00 TL sinin dava tarihi olan 24.07.2014 tarihinden itibaren reeskont faiziyle bakiye 231.573,67 TL nin ıslah tarihi olan 18/03/2019 dan itibaren reeskont faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.

1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi yapılarak, adi ortaklığın faaliyete geçirildiği,davalının bir süre kar payi ödemesi yapmış ise de daha sonra kar payı ödemeyerek sözleşmeyi ihlal ettiği,adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi şartlarının oluştuğu,mahkemenin taraflar arasındaki ilişki yönünden çelişkili nitelemeler yaptığı,ortada adi ortaklık ilişkisi bulunduğu,dava konusu restoranların %40 hisse satış ve devir bedellerinin incelenmemesi ve bu konuda karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğu,sözleşmenin geçerliliğinin herhangi bir şekil şartına bağlı olmadığı,adi ortaklık ilişkisinin

güven ve sadakat ilkelerine dayandığı,ortaklar arasında elbirliği mülkiyeti bulunduğu,oybirliği olmadan hisse devri yapılamayacağı, adi ortağın kar payının ödenmemesi, ortaklığa ait işletmeyi satması, kar payı ödememesinin haklı fesih sebepleri olduğu,adi ortaklıktaki kazanç kavramının işletmenin aylık geliri ile sınılrlı olmadığı, karar tarihine kadar tüm işletme gelirlerinin incelenmei gerektiği , bilirkişi incelemesinin bu yönden eksik olduğu, mahkemenin tasfiye işleminin hatalı olduğu, TBK hükümlerine uygun tasfiye yapılmadığı, raporlar arası çelişkilerin giderilmediği,

bu sebeplerle mahkemenin kararının usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında kar ortaklığı kurulmasının amaçlandığı, ancak bu ortaklığın kurulamadığı,mahkemenin sözleşmenin diğer hükümlerini yok saydığı,davacının taslak metinle ilgili hiç bir itirazının bulunmadığı,adi ortaklık sözleşmesinin unsurlarının bulunmadığı,

özellikle birlikte çaba gösterme unsurunun bulunmadığı,mahkemenin sözleşme hükümlerini davacı lehine yorumlayarak ve davacı lehine olan raporun hükme esas alınarak verdiği kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ,kar payı ödenmesi ,adi ortaklığa kayyım atanması talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; taraflar arasında imzalanan " kar paylaşımı sözleşmesi" başlıklı , konusu ... ve ... Otel Restorantlarının açılış giderleri işletilmesi ve kar paylaşımı olan yazılı metin ibraz edildiği görülmüştür. Davacı taraf , davalı ile aralarında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunu ileri sürmüş,davalı tarafça adi ortaklık bulunmadığı,taslak metnin hayata geçirilmediği savunulmuştur.

Ancak, incelenen yazılı belge içeriğine göre, davacının 3.200.000,-TL sermaye ve davalının da marka ismini adi ortaklığa sermaye olarak koyduğu, taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu ,dosyadaki deliller,alınan bilirkişi kurulu raporlarına göre tarafların bu sözleşme dahilinde çalışmaya başladıkları, davacının yaptığı sermaye payı ödemesi, davalının bu ödemeyle ilgili kısmi iadesi ve davacıya davalı şirketin 2013 yılı Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül- Ekim- Kasım-Aralık aylarına ait kar payı ödemesi adı altında ödemelerini yaptığı, Aralık 2013 tarihinden itibaren ödeme yapmadığı,

yükümlülüğünü ihlal ettiği, böylece adi ortaklığın haklı sebeple fesih koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. Mahkemece, dava "alacak" davası olarak nitelendirilmiş, davanın niteliği ve davacı tarafın dava dilekçesindeki talebine rağmen adi ortaklığın feshi ve ilerleyen aşamada tesfiyeye geçilmesi ve nihayetinde TBK'nun 620. ve devamı maddelerine göre usulünce tasfiyesi yönünden hüküm kurulmamıştır.

Mahkeme, taraflar arasındaki kar payı esasına dayalı adi ortaklığın 05/06/2014 tarihi itibariyle tasfiye olduğu ve davacının bu tasfiye sonucu 731.573,67 TL alacağı bulunduğu şeklindeki gerekçe ile karar vermiş olup,oysa ki tasfiyenin TBK Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre. "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır.

Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.". Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesi de. "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi)tasfiye memuru resen atanmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse)zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek, çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R