İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/931 K.2021/3162

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile yaptığı abonelik sözleşmesi kapsamında işyerindeki su kuyusu için elektrik aboneliği yaptırdığını, 31/10/2016 tarihinde davalı kurum görevlilerince müvekkilinin elektrik sayacının incelenerek yasaya aykırı kullanım olmadığı halde haksız ve yersiz bir şekilde kaçak ve usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlenerek elektriğin kesildiğini, 53.023,20 TL ve 6.584,90 TL olmak üzere 59.608,10 TL kaçak tahakkuku yapıldığını, müvekkili tarafından tahakkuk ettirilen bedele itiraz edildiğini,

ancak itirazın incelenme sürecinin 3 gün olması nedeniyle telafisi imkansız zarara uğramamak için hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirilen 59.608,10 TL tutarın 08/11/2016 tarihinde davalıya ödenmek zorunda kalındığını, davalının müvekkilinin itirazını haksız olarak reddettiğini, yine davalı kurum çalışanları tarafından müvekkilinin sayacının 11/07/2017 tarihinde incelenerek yasaya aykırı olarak 30.946,20 TL ve 1.474,10 TL olmak üzere toplam 32.420,30 TL kaçak tahakkuku yapıldığını, ikinci defa yapılan işleme yönelik müvekkilinin itirazı ve girişimlerinin sonuçsuz kalması nedeniyle şirketin ticari faaliyetlerinin durma noktasına geldiğini,

bu nedenle elektriğin yeniden açılması için davalıya başvuru yapıldığını, müvekkilinin daha fazla zarara uğramamak için ikinci kez tahakkuk ettirilen bedelin 10.000,00 TL'lik kısmını 21/07/2017 tarihinde ödemek zorunda kaldığını, davalının işlemlerinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek müvekkili tarafından ödenen 59.608,10 TL tutar ile 10.000,00 TL tutarın en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, 11/07/2017 tarihli tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen 22.420,30 TL yönünden davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek tutanak altına alındığını, bu kapsamda 31/10/2016 tarihli tutanağa dayalı olarak 6.584,90 TL kaçak tahakkuku ile 53.023,20 TL kaçak ek tahakkuku yapıldığını, yine 11/07/2017 tarihli tutanağa dayalı olarak 1.474,10 TL kaçak tahakkuku ile 30.946,20 TL kaçak ek tahakkuku yapıldığını, müvekkili tarafından ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak işlem yapıldığını, davacının yaptığı ödemeyi ihtirazi kayıtla yaptığını kanıtlaması gerektiğini, aksi takdirde geri istemesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda. 1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE, 2-22.683,87 TL alacağın 08/11/2016 tarihinden itibaren, 10.000,00 TL alacağın 21/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davalı tarafından 11/07/2017 tarihli tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen 3.674,91 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, 4-Fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; ... numaralı tesisata ait mahalde 31.10.2016 tarihinde müvekkili şirket yetkililerince yapılan kontrolde “kofradaki giriş NH bıçaklı büşon sigortaların takıldığı kaidelerinde trafodan gelen hattın sigortaların alt kısmında kadelerin arka tarafından hat çekilerek kontaktör vasıtasıyla elektrik kullanıldığı” tespit edilerek ... nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiği, devreden çekilen akım R:0A S:17A T:1A olup harici devreden çekilen akım R:26 S:34 T:25 olarak tespit edildiği, iş bu tutanağa istinaden 6.584,90-TL kaçak tahakkuku ve 53.023,20-TL kaçak ek tahakkuku yapıldığı,

aynı mahalde 11.07.2017 tarihinde yapılan kontrolde ise “Kofradan gelen kablo ile sayaç çıkış kablosu arasında maşalama yöntemiyle kaçak enerji kullanıldığı” tespit edilerek H/034349 nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edilmiştir. İlgili tutanağa istinaden tutanakta tespit edilen güce göre 06.07.2017-11,07,2017 tarihleri arasında 5 gün X 30,5 KW X 0,6 X 21 saat=1921 kWh karşılığı 1.474,10 TL kaçak tahakkuku oluşturulmuştur.

31.10.2016-06.07.2017 tarihleri arasında 248 gün X 30,5 KW X 0,6 X 21 SAAT =95306 kWh-20807 ( sayacın kaydettiği tüketim) =74499 kWh karşılığı 30.946,20 TL kaçak ek tahakkuk oluşturulduğu, tahakkuk ettirilen bedeller ile hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan bedeller arasında oluşan farkın temel nedeninin; müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamalarda çalışma süresinin günlük 21 saat olarak alınmış olduğu hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise bu sürenin 14 saat üzerinden hesaplandığı,

endeks döküm kayıtlarına bakılarak yapılan değerlendirmede 17.00 - 22.00 ve 22.00 - 06.00 saatleri arasında yapılan toplam tüketimin 06.00 - 17.00 arasına denk geldiği tespit edilerek davacının günlük 2 vardiya olarak çalıştığı yönünde değerlendirmede bulunulduğu, söz konusu rapora karşı itirazlarda bulunmalarına rağmen itirazları karşılanmadan hüküm tesis edilmiş olmasının hatalı olduğu, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, menfi tesbit ve istirdat talebine ilişkindir.

Elektrik Piyasası tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı MADDE 29 – (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde, 1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat kabul edilir. b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir. c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde.

8 saat kabul edilir. d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. (3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda; davalının kullanımının kaçak kullanım olduğu, 31/10/2016 tarihli tutanağa dayalı olarak davalının talep edebileceği kaçak tahakkuku tutarının 4.390,01 TL, kaçak ek tahakkukukunun ise 32.534,22 TL olduğu, 11/07/2017 tarihli tutanağa dayalı olarak davalının talep edebileceği kaçak tahakkuku tutarının 983,02 TL, kaçak ek tahakkukunun ise 17.762,37 TL olduğu,

sonuç olarak davacının 36.358,78 TL yönünden menfi tespit isteyebileceği, 31/10/2016 tarihli tutanak için fazla ödenen 22.683,87 TL'nin talep edilebileceği, 11/07/2017 tarihli tutanak için davacı tarafından ödenen 10.000,00 TL'nin düşülmesi sonucunda davacının sorumlu tutulacağı tutarın 8.745,39 TL olduğu görüşü bildirilmiştir. Yapılacak kaçak tahakkuku hesaplamalarında dikkate alınacak |olan günlük çalışma süresine yönelik olarak bilirkişi tarafından değerlendirmede.

Davalı kurumca davacı adına tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tüketim hesaplamalarında günlük 21 saat çalışma süresinin dikkate alındığı, bu hususta yapılan değerlendirmede; gün içerisinde. 06.00 - 17:00 saatleri arası tüketim, 17.00 - 22:00 saatleri arası tüketim, 22.00- 06:00 saatleri arası tüketimlerde, Endeks döküm kayıtlarında davacının tüketimleri incelendiğinde.

17:00 - 22:00 saatleri arası tüketim+ 22.00 - 06:00 saatleri arası tüketim =06.00 - 17:00 saatleri arası tüketime tekabül ettiği anlaşılmakla davacının günlük 2 vardiya | halinde çalıştığının tespit edildiği, |Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nde.

Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alişveriş merkezleri gibi vardiya hizmet veren tüketicilerden, tek vurdiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışmalar için 14 saat, vardiş | Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında hesaplamalarda 2 vardiya günlük 14 saatlik çalışma süresinin değerlendirmeye alınması gerekeceği görüş ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

Ancak, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklandığı üzere, Elektirk Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 29.maddesi, İkinci fıkra (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklindeki düzenlemelere uygun bir hesaplama ve değerlendirme yapılmamıştır.Bu sebeplerle ,vardiya hesabında esas alınacak bu bilgi ve belgelerin mahkemece ilgili yerlerden celbi ile,yönetmelik hükmüne göre hesaplama yapılması ve itirazların karşılanması yönünden ek bilirkişi raporu alınması uyuşmazlığın çözümü yönünden gerekli olup,bu sebeplerle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile,

kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R