İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1 K.2021/475

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ... abone numaralı borçluya ait mobil telefon hizmetleri iletişimin müvekkili şirketten alındığını, taraflar arasındaki süre gelen ticari ilişkiye dayalı olarak muaccel hale gelen 110.580,93TL borcun vadesinin geçmesine rağmen ödemediğini, düzenlenen faturada faiz miktarının ve asıl borcun açıkça yazılı olduğunu, tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen faturalar bakımından borçlu olmadığının ispat yükünün davalıda olduğunu,

borçlunun fatura vadesinin geçmesi nedeni ile ihtara gerek kalmaksızın temerrüte düştüğünü beyanla İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında borca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görevin Tüketici Mahkemesine ait olduğunu, davacı tarafından düzenlenen 92.491,22-TL bedelli faturanın kabul edilmeyerek iade edildiğini, bundan sonra takibin başlatıldığını, müvekkilinin dava ve takip konusu faturadaki hizmeti almadığını ve ürünü de kullanmadığını, faturanın fahiş olduğunu, kullanım bedeli haricinde diğer kalemlerin açık şekilde belirtilmeyerek "diğer alacak" olarak alınmasının usulsüz olduğunu, müvekkilinin takip öncesi temerrüde düşürülmediğini , takipte istenen faizin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, "Davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 105.670,72- TL asıl üzerinden iptaline, asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarla avans faizi uygulanmak koşulu ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen alacağın %20'ı olan 21.134,14-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline" davacıya verilmesine karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve katılma yoluyla davalı vekili istinaf etmiştir.

Dairemizce yapılan önincelemede ,davalı vekili katılma yoluyla istinaf talebinde bulunmuş ise de, davalı vekilinden gerekli istinaf harçlarının alınmadığı, ayrıca davalının katılma yoluyla istinaf dilekçesinin diğer tarafa tebliğe çıkmadığı tespit edilmiş ,eksik hususların ikmali suretiyle dosyanın, istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmesini temin için ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.Mahkemece,

anılan karar uyarınca davalı vekiline istinaf harç ve masrafların yatırılması için muhtıraya rağmen istinaf harcı ve masrafların 7 gün süre içerisinde yatırmadığından davalı tarafın istinaf talebinin bu nedenle reddine dair 14/12/2020 tarihli EK KARAR verilmiş olup,ek karar istinaf edilmemiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, mahkemece işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesinin sözleşmenin 5.1 maddesine aykırı olduğu ieri sürülerek,kararın bu yönden kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Dava, davalı abonenin GSM hattını kullanmasına rağmen fatura bedellerini ödemediği nedeniyle yapılan takibe vaki haksız itirazın iptali isteminden ibarettir.İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, 19.02.2015 tarihinde 105.670,72-TL asıl alacak olmak üzere toplam 110.580,73-TL'nin tahsili amacı ile takip başlatıldığı, borca itiraz sonucu takibin durduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında 20.01.2011 tarihli Mobil Telefon Hizmetlerine İlişkin Tib Abonelik Sözleşmesi imzalanmıştır. Mali yükümlülükler sözleşmenin 5. maddesinde düzenlenmiş olup, fatura tutarlarının faturada belirtilen son ödeme tarihinde ödemesi gerektiği belirlenmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı şirketin, taraflar arasında düzenlenen 12.07.2012 günlü sözleşme gereğince edimlerini yerine getirerek davacıya hizmet verdiği, taraflar arasındaki sözleşmelere uygun şekilde düzenlenen faturaların davalı tarafından ödenmemesi üzerine takip başlatıldığı, davalının verilen hizmet bedelini ödediğini savunmadığı, hizmetin alınmadığını savunduğu, ancak dosya kapsamındaki davacı tarafından sunulan delillerden abonelik hizmeti karşılığında davacının hizmeti sunduğu anlaşılmakla ,davalının takip konusu asıl alacağa yönelik itirazın iptaline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Her ne kadar davalı borçlu kendisine temerrüt ihtarı gönderilmediğini ileri sürmüş ise de, Abonelik Sözleşmesi Yönetmeliğinin 11/f.1 maddesi, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 20 ila 22. maddeleri gereğince fatura düzenleme ve gönderme sorumluluğu yüklemiştir.

Davacının, davalı şirketin sözleşmede belirttiği adrese fatura düzenlediği ve gönderildiği, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak davalarında, kurumun fatura son ödeme tarihinden itibaren temerrüt (gecikme) faizi isteme hakkının da bulunduğu, abonenin sadece fatura bedeli olarak istenen bedeli ödemekle tüm borçtan kurtulmasının mümkün bulunmadığı, abonelik sözleşmesinin mali hükümler konulu 5.1 maddesi de dikkate alındığında, fatura son ödeme tarihi ile takip/dava tarihi arasındaki dönem için (faize faiz yürütülmemek şartıyla) hesaplanacak işlemiş temerrüt (gecikme) faizini de ödemek zorunda olduğu,

davacı şirketin faiz isteyebilmesi için ayrıca temerrüt ihtarı göndermesine gerek olmadığı ,davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu sebeple, mahkemece takip tarihinden önce davalının TBK.117. maddesi gereğince temerrüde düşürülmemesi nedeni ile işlemiş faize yönelik talebin reddine karar verilmesi usul ve hukuka aykırıdır.Takip tarihine kadar işlemiş faizin resen denetlenmesinde ,takip talebinde yazılı miktarda olduğu anlaşılmakla , davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

23/02/2021