İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1217 K.2022/886

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkilinin 15/09/2014 tarihinde "... Mh. ... SK. No:... D: ...

Gaziosmanpaşa/İstanbul " adresinde bir güzellik merkezi açıp işletmeye başladığını, Bu işyerinde... abone nolu sayaç ile tükettiği elektrik bedelini Nisan 2015 tarihine kadar ödediğini, Mayıs 2015 tarihinden itibaren yüksek meblağlarda fatura gelmeye başladığını, defalarca başvuru yapılmasına rağmen faturaların düzeltilmediğini, müvekkili ödeme yapmayınca elektriğin kesildiğini, yaklaşık 6 ay elektriksiz kaldığını, en son olarak elektrik saatinin söküldüğünü, iş yerini işletemediğini, Elektrik kesintisi yapıldığı sırada ... markalı kiralık,

25.000,00 TL değerindeki lazer epilasyon cihazının duman çıkararak yanması nedeniyle müvekkilinin kiraladığı kişiye 25.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını,İşlerin devamı için aylık 1.250,00 TL bedelle 12 aylığına ... epilasyon cihazını ki- raladığını , cihazın peşin fiyatının 15.000,00 TL olduğunu, ancak sadece 3 ay kullanabildiği bu cihazın da 8. Ayda yapılan elektrik kesintisi nedeniyle yandığını, bu nedenle cihazı iade ederek 15.000,00 TL borçlandığını, elektrik kesintileri sebebiyle müvekkilinin her iki cihazın bedelini ödemek zorunda kaldığını,

Devamlı yapılan elektrik kesintileri sebebiyle müşterilerini işleme alamadığından maddi kazanç elde edemediğini, müşterilerinin daimi üyeliklerini seanslarını sürekli ertelenmek zorunda kaldığından iptal ettiğini, dolayısıyla kira, su, malzeme, vergi gibi bir sürü gideri ödeyemediğini, su saatinin kapatıldığını ve daha sonra faizleriyle ödemek zorunda kaldığını, işyeri sahibiyle kirayı geciktirdiğinden mahkemelik olduğunu, Bunların yanında davalı tarafın 17/04/2015 ve 20/07/2015 tarihli faturalar için Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı ilamsız icra takibi başlattığını,

müvekkilinin bu durumları defalarca şikayet etmesi üzerine faturalarda hatalı endeks okuması olduğunun davalı tarafından tespit edildiğini , müvekkilinin hem maddi hem manevi olarak zarara uğradığını beyanla,Fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla,şimdilik 15.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 30/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

BK 72.madde gereğince tazminat talebinin zararın ve tazminat sorumlusunun öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl olduğunu, eldeki dava tarihi itibariyle zaman aşımı süresinin dolduğunu, Davacının dava dilekçesinde fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla 40.000,00 TL manevi tazminat talep ettiğini, ancak manevi tazminat talebinin bölünemeyeceğini, Taraflar arasında elektrik Abonelik Sözleşmesi akdedildiğini, davacının kullandığı enerji kendince çok yüksek olması nedeni ile ödemediğini, abonelik sözleşmesi uyarınca davacının kullandığı elektrik enerji bedelinden sorumlu olduğunu,

faturalandırılan hizmetin bedelini ödemeyen davacının temerrüde düştüğünü, bunun üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını ve elektriğinin kesildiğini, davacının borcunu ödememesi halinde elektriğinin kesileceğini bildiğini, sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğini, borcunu ödemediğini ve elektrik kullanmaya devam ettiğini, arızalandığını iddia ettiği lazer makinesinin arızalanmasından, yeniden kiraladığı makinenin kira bedellerinden ve makinenin iade edilmesinden, işyerinin ödeyemediği kirasından, su, malzeme, vergisinden davalının sorumlu olamayacağını davacının elektrik kesildiği anda lazer epilasyon cihazının duman çıkararak yandığına dair iddiasının hiçbir delil ile desteklenmeyen, afaki,

dayanaktan yoksun bir iddia olmaktan öteye gidemediğini, davacının kazanç kaybına ve müşteri kaybına uğramasının tek sorumlusunun kendisi olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-)Davacının maddi tazminat davasının kabulü ile. 39.099,62TL.'nin 30/12/2015 tari- hinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-)Davacının manevi tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Yerel mahkemece iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağının yok sayıldığını, iki adet bilirkişi raporu alındıktan sonra davacının kendince dosyaya sunduğu belgelere itibar edilerek de- netimden uzak ,anlaşılmaz hesaplamalarla tanzim edilmiş rapora itibar edilerek ve çelişkiyi giderme- den hüküm tesis edildiğini,Dosyaya rapor ibraz eden elektrik mühendisi ve makine mühendisi bilirkişiler dava konu- su cihazların yandığını ve bu olayın elektrik kesintisinden kaynaklandığını tespit edememiş iken, konu- nun uzmanı olmayan ekonomist bilirkişinin elektrik kesintisi yüzünden cihazların yandığı yönünde kolaylıkla tespitte bulunabildiğini,

Raporun hükme ve yargısal denetime elverişli olmadığını, Mahkeme kararının gerekçeli olması gereğine ilişkin Anayasa hükmünün ihlal edil- diğini, Davacının haksız kazanç sağlama amacında olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Mahkemenin görevi yönünden: Dava, Tüketici Mahkemesi'nde ikame olunmuş ise de "uyuşmazlığın ticari nitelik arz ettiği" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.Ticaret mahkemesince tacir araştırması yapılmaksızın ve görev hususu netleştiril- meksizin davanın esasına girilerek karar verilmiştir. İTO'nun resmi WEB sitesinden dairemizce yapılan sorgulamada davacının ticaret siciline kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir.

SMMM'nin 23/02/2021 tarihli ek raporundan : davacının ikinci sınıf tacir olduğu ve dava konusu işyeri ile ilgili işletme defteri tuttuğu ,uyuşmazlık dönemi olan 2014,2015 ve 2016 yılında gelir vergisi beyanında zarar bildirdiği belirtilmiştir.Bu tespite göre ; davacının 2. Sınıf tacir olduğu, ticari nitelik arz etmeyen davada Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R