İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/13 K.2021/2965

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirket tarafından davalı şirkete toptan internet hizmeti sunulduğunu, sağladığı hizmet karşılığında düzenlenen faturalara bağlı olarak tahakkuk eden toplam 971.255,08-TL alacağın tahsili amacıyla yapmış oldukları icra takibine davalı tarafın haklı bir neden olmaksızın itiraz ettiğini, davalı tarafın İstanbul 13.ATM'nin 2016/102 esas sayılı dosyasındaki beyanında alacağın mevcudiyeti konusunda açık beyanının olduğunu belirterek, davalı tarafın itirazın iptaliyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; yasal dayanağı bulunmayan davanın reddini talep etmiştir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyada davacı tarafından davalı aleyhine asıl alacak ve ferileriyle birlikte toplam 971.255,08-TL nın tahsili için yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu ayrıca İstanbul 13.ATM 2016/102 esas sayılı dosyasının 01/12/2016 tarihli celsesinde ise , davalı ...

AŞ vekilinin beyanında davacı ...'a toplam 925.584,30-TL borçları bulunduğu yönünde beyanının olduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme, davacı tarafından davalı şirkete sunulan toptan internet hizmeti kapsamında düzenlenen faturalara bağlı olarak bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere icra takip tarihi itibariyle tahakkuk eden ve ödenmeyen alacak miktarının 959.969,05-TL olduğu, davalı tarafın İstanbul 13.ATM 2016/102 esas sayılı dosyasındaki beyanında da alacağın 925.584,30 TL'lik kısmı yönünden beyanda bulunduğu ,alacağın likit olduğu gerekçesiyle.

"1-Davacının davasının kısmen kabulüne, davalının, Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 925.584,30 TL asıl alacak, 26.731,96 TL işlenmiş faiz, 7.652,79 TL gecikme bedeli olmak üzere toplam 959.969,05 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 191.993,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;hükme esas bilirkişi heyet raporunda işlemiş faiz hesaplamasında hata yapıldığını,davalı borçlu hakkında 15/12/2015 tarihinde Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafın 29/01/2016 tarihinde icra takibine ve yetkiye itiraz ettiği ve yine aynı tarihte Küçükçekmece 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/74E.

Sayılı dosyasında usulsüz tebligata dair şikayette bulunduğu, yapılan inceleme sonrasında 02/02/2017 tarihinde şikayetin kabulüne karar verilerek öğrenme tarihi olarak 29/01/2016 tarihinin tespitinin yapıldığı,bunun üzerine takibin durduğu,yetki itirazı olmasından dolayı yetkili icra müdürlüğü olan Bakırköy İcra Müdürlüğünden 09/03/2017 tarihinde yeniden ödeme emri gönderildiği,söz konusu ödeme emrine yapılan itiraz üzerine işbu başvuruya konu itirazın iptali davasının açıldığı, itirazın iptali davasına konu ödeme emrinin Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından hazırlanan 09/03/2017 tarihli ödeme emri olup işlemiş faiz hesaplaması 09/03/2017 tarihine kadar yapıldığı,ancak bilirkişi raporunda işlemiş faiz hesabının yetkisiz icra müdürlüğündeki 15/12/2015 tarihine göre yapıldığını, açık bir hesap hatası olan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının mağduriyete yol açtığını,

yine gecikme bedeli bir önceki faturanın geç ödenmesi ya da hiç ödenmemesi durumunda sonraki faturalara yansıtılan bedel olduğu,bu bedelin fatura sahibinin yasal takibe aktarılmasından önce talep edilen bedel olup icra takibine konu işlemiş faizden farklı olduğu,gecikme bedeli oranının takibe konu faturalarda açıkça ifade edildiği, bilirkişinin gecikme bedelini hesaplarken fatura son ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar geçen süreleri göz önüne alarak hesapladığı,bu hesaplamanın da hatalı olduğu belirtilerek kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Hükme dayanak heyet bilirkişi raporunda ,taraflar arasında mevcut internet hizmeti sağlayıcılığı kapsamında düzenlenen faturalara göre davacı tarafından tahsil edilmeyen alacak miktarının 925.584,30-TL asıl alacak, 26.731,96-TL işlenmiş faiz ve 7.652,79-TL gecikme bedeli olmak üzere toplam 959.969,05 TL olduğu belirlenmiştir.

Yetkisiz icra müdürlüğünde yapılan takip üzerine yetkisizlik itirazı sonrasında yetkili mahkemede takip yapıldığı ve yetkili icra müdürlüğünde yapılan takibe itiraz edildiği için itirazın iptalinin bu davada talep edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 22.HD.nin 2017/39469 E.2020/6577 K.sayılı kararında yetkili icra dairesine gelen icra dosyasının ilk takip dosyasının devamı niteliğinde olduğu,zamanaşımının hesabında ilk takip tarihinin nazara alınacağı,alacaklının yetkisiz icra dairesinde dava dilekçesi hükmünde olan takip talebinin ve buna bağlı gönderilen ödeme emri takip şeklinin değiştirilemeyeceği,yetkili icra dairesince borçluya takibin başlamasını sağlayan yeni bir ödeme emrinin tebliğinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Bu nedenle yetkisiz icra dairesinde yapılan takip sonrası yetkili icra dairesinde yapılan takip açısından ilk takip yetkili icra dairesindeki takibin devamı olarak kabul edildiğinden ,sözleşme uyarınca işlemiş faizin yetkisiz icra dairesinin takip tarihi olan 15/12/2015 tarihine kadar hesaplanmasında aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak gecikme zammı yönünden yetkili icra dairesindeki takip tarihi olan 09/03/2017 tarihi baz alınarak hesaplama yapılmıştır.Gecikme zammının niçin yetkili icra dairesinin takip tarihine kadar hesaplandığı bilirkişi heyet raporunda açıklanmamıştır.

Bu nedenle hükme dayanak heyet bilirkişi raporunda gecikme zammının hesaplanma şekline yönelik davacı itirazlarının değerlendirilmediği ,buna dair ek rapor alınmadığı görülmekle, belirtilen hususlarda ek rapor alınması gerektiğinden,davacı tarafın buna dair istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak ,dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.

KARA R