İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1657 K.2022/1295

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı şirketin GSM abonesi olduğunu, , davalının fahiş miktarlarda fatura tahakkuk etmesi nedeniyle GSM hattının başka operatöre taşın- dığını, bundan sonra davalı tarafından hukuka aykırı olarak 07/09/2017 tarihli ve 6.684,77 TL tuta- rında fatura düzenlendiğini,bu faturaya öncelikle ... nezdinde itiraz edildiğini, ancak geri dönüş yapılmadığını,davalının haksız kazanç elde etmek istediğini, müvekkili Arap kökenli olup sözleş- menin imzalanması sırasında tercüman bulunmadığını,

sözleşmede müvekkili aleyhine yer alan hü- kümlerin hukuka aykırı olduğunu beyanla 6.684,00 TL'lik fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile faturanın iptalini talep ve dava edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacının kullanmakta olduğu GSM numaralarını açıklamadığını, davacının ünvanı üzerinden yapılan sorgulamada böyle bir müşteri kaydına ulaşılamadığını,Davacının dava dilekçesini açıklamasını müteakıben yapılan incelemede ise , davacının ... nolu GSM hattı ile ilgili olarak aylık 750,00 TL bedel ve 24 ay süre ile taahhüdünün bulunduğunu, kampanya kapsamındaki hatlar başka bir operatöre taşındığından kampanya kapsamında sağlanan indirim,

avantaj ve cayma bedelinin 25/08/2016 tarihli faturaya yansıtıldığını,Mobil hat hizmet faturalarının sözleşme/kampanya kapsamında kararlaştırılan tutardan yüksek geldiğinden bahisle sözleşmenin feshedildiği yönündeki iddiasının dayanaksız olduğunu , davacının tebliğ edilen faturaları her hangi bir itirazi kayıt ileri sürmeksizin ödediğini ,Tacir sıfatının şirket yetkilisine değil, bizzat şirkete ait olduğunu,

şirket yetkilisinin Türkçe bilmemesinin sonuca etkili olmayacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce: " İspatlanamayan davanın reddine " karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde:Davanın Tüketici Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini ,ilk derece mahkemesince veri- len görevsizlik ve yetkisizlik kararlarının yerinde olmadığını, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce yapılan yargılama sırasında, bilirkişi ücreti- nin yatırılmasına karar verilen celsede davalıya sözleşmeyi dosyaya sunmak üzere süre verildiğini,

bilirkişi incelemesinin davalı tarafından abonelik sözleşmesi sunulduğu taktirde yapılabileceğini, da- vacı sözleşmeyi sunmadığından bilirkişi incelemesini gerektirir bur durum olmadığını, Mahkemenin dosyaya sunulan bu evraklar üzerinden karar vermesi gerekir iken bilir- kişi avansının yatırılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı ol- duğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, GSM abonelik sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkin olup kesin süreye rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmadığından bahisle davanın ispatlanamadığından bahisle red kararı verilmiştir. Mahkemenin görevi yönünden; davacı ve davalı ticaret şirketi olup ticari dava niteliği arz eden davada ticaret mahkemeleri görevlidir.

Davacının mahkemenin görevine ilişkin istinaf itirazı yerinde değildir. Delil avansı ile ilgili olarak. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2509 E., 2020/3239 K. Nolu 22/06/2020 tarihli ilamında vurguladığı üzere;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Delil İkamesi İçin Avans " başlığı altında düzenlenen 324. maddesinde; "(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hü- kümler saklıdır. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6100 sayılı HMK'da öngörülen süreler , nitelikleri bakımından, taraflar için ve mah- kemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler; ka- nun tarafından öngörülmüş cevap süresi , temyiz süresi gibi süreler olup bu süreler kesindir. Bir işle- min kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı mahkemece resen gözetilir.

Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. (Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK'ya göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749) Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin oldu- ğuna da karar verebilir. (HMK m.94/2).

Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynak- lanan şekilde kesin olması (HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir.

Kesin süre verilmesinin temel amacı, tarafların davayı uzatıcı ve hükmü geciktirici tutum ve davranışlarını önlemektir. Hak kaybına yol açmak gibi ağır hukuki sonuçlar doğuran kesin süre kurumunun hakim tarafından dikkatli, duyarlı bir şekilde kullanılması gereklidir. (HGK'nın 28/04/2010 gün, 2010/2-221/241 E.K.) Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır.

Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir. Öte yandan.

6100 sayılı HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir.

Ayrıca verilen sürenin amacına uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarıl- ması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;

Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/913 Esas sayılı dosyası üzerinden 04/07/2018 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında.

"4-Tüm deliller toplandıktan ve taraf vekillerinin beyanları alındıktan sonra bilirkişi incelemesinin celse arasında değerlendirilmesine, 5-Dosyanın komisyondan belirlenen listeden resen seçilecek olan hesap bilirkişine tev- dine, bilirkişiye 600,00 TL ücret takdirine, masrafın davacı tarafından karşılanmasına, 2 haftalık kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin yatırılmasına, yatırılmadığı takdirde ...324 gereği bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı hususunun davacı vekiline ihtarına (ihtarat yapıldı )" şeklinde ara karar tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece aynı celsede taraflar arasında imzalanan sözleşme aslının dosyaya ibrazı- nın talep edildiği ,ancak şehir dışında başka bir yerde muhafaza edilen sözleşme aslının temininde yaşanan güçlük nedeniyle karar tarihine kadar sözleşme aslının dosyaya ibraz edilemediği , davacının da sözleşme aslının ibraz edilmediği gerekçesiyle bilirkişi ücretini dosyaya yatırmadığı anlaşılmak- tadır.

Davacı taraflar arasında imzalanan sözleşmenin bir örneğini 31/10/2017 tarihli dilek- çesi ekinde dosyaya sunmuştur. Ayrıca sözleşmenin varlığı ve altındaki imza itiraza uğramamış olup iddianın ileri sü- rülüş biçimine göre davacı sadece tahakkuk olunan borç miktarına itiraz etmektedir.Uyuşmazlığın çözümü için sözleşme aslının celp veya ibrazına gerek bulunmayıp dos- ya içinde bulunan sözleşme örneği üzerinden de inceleme yapılabileceği değerlendirilmiştir.

Ancak fatura içeriği borcun varlığı ve miktarının tespiti özel ve teknik bilgi gerektir- diğinden bilirkişi deliline başvurulması gerekmektedir. Mahkemece, her ne kadar bilirkişi incelemesi için gereken delil avansının yatırılması hususunda davacı tarafa 2 haftalık kesin süre verilmiş ise de, söz konusu delil avansının nereye yatırı- lacağı hususu belirtilmediğinden tesis olunan ara karar usule uygun değildir.

Buna göre; mahkemece davacı tarafa,"bilirkişi ücreti olarak takdir olunan (...TL)delil avansını mahkeme veznesine yatırmak üzere (tebliğden itibaren) 2 haftalık kesin süre verilmesi, HMK 324/2 md gereğince bu süre içinde belirtilen delil avansının yatırılmaması halinde bilirkişi deline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacakları" hususunda usulen ihtarat yapılması, bilirkişi ücretinin yatırıl- ması halinde dosyanın Telekomünikasyon alanında uzman bilirkişiye tevdi ile dava konusuna ilişkin rapor aldırılması,

ücretin yatırılmaması halinde dosya kapsamı ve mevcut delil durumu gözetilerek hasıl olacak sonuca göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R