İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2206 K.2022/1236

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının idarenin alacağının tahsili amacıyla Büyükçekmece ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhinde ilamsız icra yoluyla takip yapıldığını, borçlu süresi içerisinde borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz edip takibi durdurulduğunu, borçlunun itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, takip tarihi itibariyle borçlunun toplam 31.966,18 TL borcunu ödemediğini, davacının Büyükşehir Belediyesinin su ve kanal hizmetlerini yürütmek bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak ve kurulu olanları devralıp işletmek üzere kurulduğunu, taraflar arasında IR ... nolu işyeri abonelik sözleşmesi bulunduğunu, ancak sözleşmenin borçtan dolayı iptal edildiğini,

borçlu abone kaçak su kullanmak suretiyle devam ettiğini, haksız ve dayanaksız itirazın iptali ile itirazın devamını, borçlunun icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; abonman sözleşmelerinin, abone olunan kurum tarafından yapılan karşı tarafa hak kazandırıp tüketiciye yükümlülük getiren bir sözleşme olduğunu, abonman sözleşmelerinde pazarlık yapılması söz konusu olmadığını, çoğu kez fiyat konusu bile tarifelerde belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakıldığını, kitlelere yönelik bu sözleşmelerde girişimci karşısındaki diğer taraf ya kendisine sunulan sözleşmeyi kabul edecek ya da sözleşmeye konu edim veya hizmetten yoksun kaldığını,

karşı tarafın dilekçesine konu yaptığı abonelik sözleşmesinin maddeleri de tartışmaya kapalı ve tartışıldığında dahi değişmeye kapalı olduğunu, tarafların sözleşmeye ihtirazi kayıt koyma hakkı olmadığını, karşı tarafa Sözleşmeyi kabul yükümlülüğü yüklendiğini, buna da genel işlem koşulu denilip TBK’nın 20 ve devamı maddelerinde de bu durum geçersiz sayıldığını, davalının takibi sürüncemede bırakmak gibi bir amacı olmadığını, idarenin verdiği hizmetin bedelini tam ve zamanında ödemiş herhangi bir hizmetin aksamasına neden olmadığını, karşı tarafın iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın reddini,

davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; "... itirazın iptali davasının hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, dosyada delillerin toplandığı bilirkişi ...'dan rapor ve ek raporun alındığı, raporlarda davalı tarafın işyeri bilgileri, sözleşme tarihleri, davacı tarafça düzenlenen tutanaklar, davalı tarafın kira sözleşmesi, olay tarihinde yürürlükte olan İSKİ Tarifeler Yönetmeliği, kaçak su kullanım miktarı ile tutanak tarihindeki işyeri su birim fiyatları, takibe konu abonelik sözleşmesi, takip tarihine kadar gecikme cezası hesaplamaları da dikkate alınarak raporların denetime ve hükme elverişli olduğu,

davacının bilirkişi raporu uyarınca davasını kısmen ispat ettiği, " gerekçeleriyle 1- Davalının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ...

Sayılı esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen kabulü ile takibin asıl alacak 25.128,90 TL ve 6.667,51TL gecikme cezası üzerinden devamına, devamına karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin isteminin reddine, 2- Davalı itirazında haksız çıktığı ve alacağın likit olduğu anlaşılmakla davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile, hükmedilen toplam 31.796,41 TL'nin % 20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davanın reddedilen bölümü yönünden, davacının kötü niyetli olduğu kanıtlanmadığından,

davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; hukuk davalarında taraflar delil listelerinde belirtmiş oldukları delillerini en geç ön inceleme safhası sonunda ilgili mahkemeye sunmakla veya bu delillerin nereden isteneceğini bildirmekle mükellef olduklarını, 22.03.2020 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerden anlaşılacağı üzere davacı tarafın en geç ön inceleme aşamasına kadar sunması gereken delilleri sunmadığını,

müvekkilinin idarenin vermiş olduğu hizmet bedelini tam ve zamanında ödediğini takibe konmuş olan alacağın hangi abonelik sözleşmesine ait olduğu ve ilgili ödeme sözleşmelerine ait delil olarak davacı tarafça belirtilen föylerin dosyaya sunulmadığını, davacı tarafın sunduğu delillerin eksik oluşu neticesinde davacı iddiasını ispatlayamamış olduğundan müvekkilinin davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığını, ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, kaçak su kullanımı nedeniyle fatura alacağının tahsili istemiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; davalının ... Mahallesi-... Bulvarı No:... Esenyurt/İstanbul adresindeki işyeri için İSKİ ile yaptığı ... No'lu abonelik sözleşmesi BORÇ nedeniyle iptal edilmiş olmasına rağmen mevcut tesisatına değişik tarihlerde kayıt dışı sayaçlar bağlamak suretiyle su kullanması kaçak su kullandığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporunda " davalıca mükerreren yapılan bu eylemin her defasında ayrı sayaç kullandığından her kaçak su kullanımında kullanılan kaçak su miktarlarının değişik sayaçlar üzerinde okunan endekslere göre alınmasının keza her kaçak su kullanma tarihindeki işyeri su tarifesi'nin 4050 artırılarak hesaplama yapılmasının, İSKİ Tarifeler Yönetmeliği'ne uygun olduğu, dava konusu edilen İSKİ alacağının ise yukarıda açıklanan kaçak su kullanımlarına ait kaçak su bedelleri, kaçak su cezaları ve gecikme Cezaları olduğu,

kaçak su kullanım tutanakları ile bu tutanaklar esas alınarak her bir kaçak su tutanağı için yapılan hesaplamalara ait “Sözleşmeli Kaçak su Hesaplama ve Onay” belgeleri eşleştirildiğinde İSKİ'nin davalıdan talep ettiği kaçak su bedellerinin kaçak su kullanım tutanakları ile uyumlu olduğu, davacının alacağının (25.128,90 TL asıl alacak+6.710,07 TL Gecikme Cezası)=31.838,97 TL olduğunu mütalaa etmiştir.

Dava dilekçesinin incelenmesinde davacının abonman sözleşmesi, hesap föyleri, tutanaklar vb. delil olarak dayandığı görülmektedir. Mahkemece dosyanın bilirkişiye tevdi edilmeden önce sözleşme ve tutanakların istenmesi gerekirken bu belgeler kurumdan istenmeden bilirkişiye verildiği, bilirkişi tarafından ön rapor sunulması üzerine dosya tamamlanarak bilirkişiye teslim edildiği görülmektedir.

Buna göre davacının dilekçesinde dayandığı delilleri bildirdiği, davacının elindeki belgeleri dosyaya sunduğu, diğer delillerinin mahkemece toplanması gerektiği nazara alındığında davalının istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R