İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2409 K.2021/3036

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 11/02/2015 tarihli iş akdi gereği 10/02/2015 - 30/04/2015 tarihleri arasında ...

Ltd, şirketi üzerinden yapılacak ihracat sermayesinde katılım oranında kar ortaklığı kurulduğu, bu çerçevede davalıya davacının 19.000 USD'yi nakit olarak ödemeyi, davalının da iş bu parayı işletip, sözleşme bitim tarihinde davacıya tek kalemde ödenmesinin kabul edildiği, söz konusu tutarın ödenmesine rağmen davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşmenin üçüncü maddesiyle %6 kar payı nispetinde artış da eklenmek suretiyle, takip tarihindeki 1 USD döviz kurunun 5,72 TL olduğu dikkate alınarak 30.000 USD üzerinden toplam 171.600 TL tutarın tahsili için Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip başlatıldığını, borç ilişkisinin doğrulandığını, ancak herhangi bir ödeme alınmadığını, itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek, icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; sözleşmenin iş akdi başlığı taşımaktaysa da içeriğinin dava dışı ... Ltd.

Şirketinin ihracat sermayesine katılım oranında oluşacak kar ortaklığına ilişkin olduğunu,arabuluculuk yoluna başvurulmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir. Davada itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir.

Mahkeme, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı gibi böyle bir iddiasının da bulunmadığı , 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabuluculuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle.

"HMK 114/2 ve 115/2 md gereğince,arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının noklanıdğı nedeniyle davanın usulden reddine," karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf dilekçesinde; davanın önce Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığını, görevsizlik kararı ile dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, (hernekadar Bakırköy 6 ATM denmiş ise de, sonraki düzeltme dilekçesi ile mahkemenin Bakırköy 3 ATM olduğu belirtilmiştir) dava ikamesi sırasında asliye hukuk mahkemesinde açılan itirazın iptali davasının zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığını, mahkemece verilen süre ile ticaret mahkemesine arabululuculuk tutanağının sunulduğunu,dava şartı eksikliğinin giderildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava itirazın iptaline ilişkindir.İstinaf konusu davanın önce asliye hukuk mahkemesinde açılmış olduğu, asliye hukuk mahkemelerinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak düzenlenmemiş olduğu,

asliye hukuk mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinden sonra asliye ticaret mahkemesinde 14/12/2021 tarihli tensip tutanağı 10 nolu ara kararında "Dava konusu alacağa ilişkin arabuluculuk son tutanağını sunması için davacı vekiline 1 haftalık kesin süre verilmesine,arabuluculuk son tutanağı belirlenen sürede sunulmadığı taktirde davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtar edilmesine" karar verildiği ,tensip tutanağının uyaptan incelenmesinde davacı vekiline 21/12/2020 tarihinde tebliğ edildiği ve bu ara karar gereği davacı vekilince süresinde 25/12/2020 havale tarihli dilekçe ekinde 25/12/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağının

sunulduğu,arabuluculuk son tutanağının tensip 10 nolu ara karar tarihinden sonraki tarihi içerdiği görülmektedir.Dosya kapsamından davanın başlangıçta asliye hukuk mahkemesinde açıldığı, mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın ticaret mahkemesine gönderildiği, görevsizlik kararından sonra davacı tarafça arabulucuğa başvurulduğu belirlenmiştir.Davanın ticari dava niteliği, asliye hukuk mahkemesinde dava açılmasıyla ortadan kalkmaz.O halde;

mahkemenin gerekçesine göre arabulucuya başvurmak dava şartı olarak kabul edildiğinden TTK’nın 5/A ve 6325 SK'nun 18/A maddesi 2.bendi son cümlesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağından, dava şartı yokluğundan davanın reddine ilişkin kararda isabetsizlik görülmemiştir.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/11/2021

KARŞI OYDava; sonucuna katılmalı ödünç sözleşmesi gereğince alacağın tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davanın başlangıçta asliye hukuk mahkemesine açıldığı, mahkemece davanın mutlak ticari dava olduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği, 30.11.2020 tarihinde dosyanın ticaret mahkemesine gönderildiği, ticaret mahkemesince 14.12.2020 tarihli tensip zaptı ile arabulucu tutanaklarını sunmak üzere davacıya süre verildiği, davacının arabuluculuk son tutanağını 25.12.2020 tarihinde dosyaya sunmuş olduğu anlaşılmaktadır.

Benzer nitelikteki dosyanın temyizen incelemesini yapan Yüksek Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 04.02.2021 tarih ve 2020/3187 E- 2021/762 K sayılı kararında " Elde ki dosyada istisnai olarak görevsiz mahkeme aşamasında bu eksikliğin giderildiği ve görevli mahkeme olan ticaret mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı anlaşıldığından Mahkemece esasa girilerek karar verilmesi gerekirken tekrar davacıdan arabuluculuk Yasası gereklerini "anlaşmazlık tutanağının getirilmesi" istemek Yasanın uygulanmasındaki amacına da uygun düşmeyeceği, somut olayda HMK'nin 115/3.

Maddesinde gözönüne alındığında dava şartı yokluğundan red kararı verilmesi doğru görülmemiştir." gerekçesine yer verilmiştir.Bu durumda, davanın asliye hukuk mahkemesinde açıldığı, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın 30.11.2020 tarihinde ticaret mahkemesine gönderildiği, ticaret mahkemesince14.12.2020 tarihinde davacıya arabuluculuk son tutanağını sunmak üzere süre verildiği, davacının son tutanağı 25.12.2020 tarihinde dosyaya sunduğu, mahkemece görev hususu değerlendirilmeksizin dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi yargılama ve usul ekonomisine uygun değildir.

Bu nedenle, HMK'nın 115/3 maddesi gereğince eksikliğin tamamlandığı gözetildiğinde kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, sayın çoğunluğun gerekçe ve görüşüne katılmamaktayım.17/11/2021