İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/433 K.2021/629

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında işbirliği sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında yeminli Türkçe çevirisi "..." isimli restorana ilişkin iş birliğini ve gelir paylaşımının düzenlendiğini, bu kapsamda davalıya faturalar kesildiğini, restorana ilişkin davalının internet sitesinde logo ve görsellere yer verildiğini, restorana dair gazeteler de haberin yapılmış olduğunu, ancak fatura bedellerinin davalı tarafından ödenmediğini, bu nedenle alacağın tahsili amacıyla İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının borca itirazı sebebiyle takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında uyuşmazlığın 21/01/2016 tarihli işbirlği sözleşmesi kapsamında kesilen faturalardan farklı faturalar düzenleyerek cari hesaba kaydetmesi neticesinde bakiyenin oluştuğunu, davacı tarafından ödemeye ilişkin bir bildirimde bulunulmadığını, davalının davacı tarafa bir borcunun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.Davaya dayanak İstanbul ....

İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasında , davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine sözleşme ve fatura alacaklarının tahsili amacıyla toplam 88.574,08 TL asıl alacak üzerinden yapılan ilamsız takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece bilirkişi Mali Müşavir ... alınan bilirkişi raporunda özetle; taraflarca incelemeye yasal ticari defter ve kayıtların sunulduğu, davacının incelenen yasal ticari defterlerine göre; davacı tarafından sunulan 2016 yılına ait ... hesap kodlu ...

A.Ş hesabında davacı tarafından davalı firmaya 08.06.2016 tarihi ile 30.09.2016 tarihleri arasında tanzim ettiği toplam 256.989,59 TL tutarında faturasının davalı borcu olarak kayıtlara alındığı, karşılığında davalının tanzim ettiği fatura ve ödemeler toplamı 205.684,63 TL ‘nin davalı alacağı olarak kayıtlandığı ve 28.12.2016 takip tarihinde 51.304,96 TL davalı borcu olduğu, davacının takip talebi ekindeki 04.10.2016 tarihli 2.488,00 TL tutarındaki faturasının sunulan 120 hesapta mevcut olmadığı, muhasebe başka bir firmalarının faturası olduğunu bildirdiği,

davacının sunulan 120 01 004 ... hesap kayıtları kapsamında davalıdan 51.304,96 TL takip tarihi ve yıl sonu itibariyle alacak mevcut olduğunun belirlendiği, ayrıca davalı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin incelenmesinde; davalı tarafından davacıya ilişkin ... hesabını sunmuş olup, davacının tanzim etmiş olduğu 256.989,59 TL tutarındaki faturalarının davacı alacağı olarak kayıtlanmış olduğu, karşılığında 173.103,51 TL ödeme ve diğer hesaptan virman kayıtları neticesinde 84.386,08 TL davacı alacağı olduğu, davalı tarafından sunulan ... hesabında davalının tanzim ettiği iki adet faturasının 320 hesaba virman edildiği,

davalı kayıtlarında ... davacıya ilişkin sunulan hesapta davacı takip tarihinde 84.386,08 TL bakiye tutar alacaklı olduğu, ancak davacının ise ... hesap kayıtlarında aşağıdaki davalı faturası olarak kayıtlanan 30.522,72 TL tutar söz konusu olduğundan ve davalıdaki açılıştan kaynaklanan fark sebebiyle 51.304,96 TL davalıdan alacak bakiyesi mevcut olduğu, taraflar arasında ... arasında 02.05.2016 tarihinde işbirliği sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 5 aylık süreyi kapsayacağı ve diğer hususların mevcut olduğu,

davacının tanzim etmiş olup ... hesap kayıtlarına almış olduğu faturaların davalının ... davacıya ilişkin sunulan hesap kayıtlarında mevcut olduğu, ancak davacı kayıtlarında davalının 30.522,72 TL tutardaki faturası aynı hesaba alınmış olduğu, bu faturaların davacı tarafından ödenen bu fatura tutarlarının cari hesapta borç alacak ilişkisinde davalı kayıtlarındaki gibi değerlendirilmesi gerektiği, davacı ile davalı arasındaki hizmet sözleşmesi sebebi ile ilişkiden kaynaklı davacının davalıdan 84.386,08 TL alacaklı kaldığının belirlendiği,

taraflarca akdedilen işbirliği sözleşmesi kapsamında düzenlenen faturalardan dolayı bakiye davacının davalıdan 84.386,08 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle. "Davanın kısmen kabulü ile takibin 84.386,08 TL üzerinden devamına, 84.386,08 TL'ye takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, % 20 oranındaki 16.877,22 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde ;davalı tarafça yargılama sırasında adi ortaklık sözleşmesi hususunun ileri sürülmediğini,bu nedenle istinaf aşamasında da ileri sürülemeyeceğini,davalının istinaf talebinin reddi ile ayrıca ticari faiz talebi olmalarına rağmen yasal faize hükmedildiğini belirterek bu yönlerden kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde ;taraflar arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğunu,davacının talebinin fesih ve tasfiyeyi kapsadığını ve bu nedenle adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin

süreç uygulanmadan alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.İstinaf incelemesi sırasında Dairemizin 2019/513 E.2021/103 K.sayılı ilamı ile "Davalı vekilinin nispi yerine maktu istinaf karar harcı yatırdığından bahisle eksik istinaf karar harcının tamamlanması gerektiğinden,Harçlar Kanunu HMK 352/1-ç ,

344 ve 346. maddeleri uyarınca bu eksikliğin ikmalini sağlamak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine" karar verildiği,eksik istinaf harcının tamamlandığı ve dosyanın gönderildiği anlaşılmıştır.Davacının dava konusu yaptığı alacak talebinin konusunun ,taraflar arasındaki gelir paylaşım niteliğindeki işbirliği sözleşmesi adı altında düzenlenen işbirliği sözleşmesine dayandığı görülmüştür.Belirtilen bu işbirliği sözleşmesinin aslında bir adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu gözetilerek,dava konusu alacak talebinin taraflar arasındaki fesih ve tasfiyeyi kapsayacağı ,dosya kapsamı açısından bu durumda,

mahkemece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Sözleşmede bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek;

bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada;

ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada;

ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise;

yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise;

tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında;taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki tasvibi hakime ait olduğundan uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte iken, bu işlemler yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmekle, tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile; bu aşamada HMK 353/1-a-6 maddesi kapsamında, mahkeme kararının kaldırılması ile yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.