İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/565 K.2021/729

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Dava dışı ... tarafından Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/34 E. ve 2014/202 K. sayılı dosyası ile (eski 2009/201 E. sayılı) müvekkili banka aleyhine tazminat davası açıldığı, anılan davada dava dışı ... hesabından 22.04.2009 tarihinde internet bankacılığı yoluyla bilgisi dışında 30.000.-TL. sının EFT yoluyla ...

Şişli şubesi ... hesabına aktarıldığı ve müvekkili bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle 30.000,-TL. nın tahsilini talep ettiği, Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/34 E. ve 2014/202 K. sayılı ilamı doğrultusunda müvekkili aleyhine Adana ....

İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasından yapılan takip sonucunda müvekkilinin 19.03.2015 tarihi itibarıyla 73.516,55 TL. zararı oluştuğu, anılan dosyada davalı ...A.Ş. nin 01.04.2010 tarihli cevabında ... nolu hatta 22.04.2009 tarihinde sim kart değişikliği yapıldığının belirtildiği, yani EFT işlem tarihi olan 22.04.2009 tarihinde İstanbul ....

Noterliğinin 01.04.2008 tarih ve ... yevmiye sayılı vekâletnamesine İstinaden ... vekâleten ... tarafından ... nolu hatta ait sim kartın kayıp çalıntı beyanı ile değiştirildiği, vekâletnamenin sahte olduğunun Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/34 E. sayılı dosyasında alınan raporla belirlendiği, bu durumda bilgi dışında sim kart değişikliği yapan ve müşterisinin sim kartını bilgisi dışında İptal ederek 3. kişilere yeni sim kart vererek hırsızlık eylemine sebebiyet veren ...

A.Ş.nin kusurlu olduğu, dikkat edildiğinde vekâletnamenin 1 yılı aşkın süreli olup, davalının vekâletnamenin geçerliliği ve doğruluğunu teyit edilmeyerek özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı, zira bir tacir olan davalının basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği, neticede müvekkili ile GSM operatörleri Mobil Onay Kodu gönderimine yönelik imzalanan sözleşmelerdeki hükümlere aykırı davrandığından kusurlu olan davalı hakkında rücu davası açılma gereğinin doğduğu, İddiasında bulunarak,

- Açıklanan nedenlerle söz konusu haksız fiil sebebiyle müvekkili bankanın kusuru olmaksızın ödemek zorunda kaldığı 73.516,55 TL nin işleyecek yasal faiziyle birlikte, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsil edilmesine, yargılama giderleri, harç ve masrafların davalıdan tahsiline ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesi," talebinde bulunduğu görülmüştür.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;"Adana 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/34 E. sayılı dosyasında görülen davada müvekkili hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olduğundan kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği, rücu işlemlerinde 2 yıllık zamanaşımı süresi aşılarak dava açıldığından davanın zamanaşımına uğradığı,

sim kart değişiminin usulsüz olduğunun kabulü halinde dahi, işlemin müvekkili bayisi tarafından gerçekleştirilmesi ve bayinin kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız bir işletmeci olması nedeniyle husumet itirazında bulunduktan, müvekkili bayisinin noter tarafından düzenlenmiş mühürlü vekâletnamenin sahteliğini tespit etmesinin İmkânsız olduğu, dava konusu olayın oluşumu ve sonucu arasında müvekkil şirketin sorumluluğu bulunmadığı, SMS şifresinin ele geçirilmesi, zararla sonucu meydana getirecek nitelikte olmadığı,

müvekkilinin bir telekomünikasyon hizmeti verdiği bankaların müşterileri ile olan güvenlik uygulamalarında taraf olmadığı gibi internet bankacılığı ile ilgili herhangi bir sözleşmesi veya taahhüdünün de bulunmadığı, davacının ödünç alan konumunda olduğu ve kendisine ödünç verilin parayı iadeye ve onu korumaya mecbur olduğu, davacının kendi sorumluluğu nedeniyle müvekkiline rücu etmesinin kabul edilemeyeceği, müvekkilinin kontrol ve denetiminin sadece abonelik ilişkisi kapsamında olduğu, müvekkilinin İnternet bankacılığı hizmeti vermediğinden davacı ve müşterisiyle aralarında bir sözleşme bulunmadığı,

ayrıca bayi ve müvekkili şirketin dolandırıcıları tespit edemediği için kusurlu sayılmasının mümkün olmadığı zira bayinin dolandırıcılık eylemine ortak olduğu gibi bir iddia varsa ispatının davacı yanca yapılması gerektiği, zarar ile fiil arasında olması gereken illiyet bağının bulunmadığı ve rücu edilen kişi ile müteselsil sorumluluk bulunmadığı,çok sayıdaki Yargıtay içtihadında bankaların müşterilerine güvenli kullanım sağlama yükümlülüğü bulunduğunu belirttiği, bankaların İnternet bankacılığı işlemlerinde şifrelerin hesap sahibine ulaştırılmasında gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği,

davacı bankanın SMS İle şifre gönderme konusunda alabileceği önlemleri almadığı, Savunmasında bulunarak, - Davanın husumet ve kesin hüküm nedeniyle usulden reddine, yasal şartlar mevcut olmadığından haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın tüm talepler ile birlikte esastan reddine ve yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekâletin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesi," karşı talebinde bulunulduğu görülmüştür. İlk Derece Mahkemesi tarafından.

Adana 2.ATM 2014/34 - Adana 15.Asliye Ceza 2015/842 , İstanbul ....Noterliği'nin cevabi yazısı, Ankara ....İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası celp edilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda;

" Adana 2.ATM 'nin 2014/34-202 E-K sayılı dosyasında Davacı ..., Davalı ...'na karşı açtığı tazminat davasında davalı bankanın Çukurova Şubesi'nde bulunan sterlin hesabının internet aracılığı ile kapatıldığını ve hesabında bulunan paraların çekilerek zarara uğratıldığını belirterek tazminini istemiş ve mahkemece davacının şifre ve parolasının kendi kusuru ile ele geçirildiğinin ispatlanamamış olması nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiş, işbu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

Hükmedilen tazminat bedeli Adana ...İcra Müdürlüğü'nün... E.sayılı icra takip dosyasıyla takibe konulmuş olup ... Bankası tarafından 17/03/2015 tarihli 72.274,71-TL bedelli Yapı Kredi Bankası dekontundan ve Adana ....İcra Müdürlüğü'nün 19/03/2015 tarihli 1.244,84-TL bedelli tahsilat makbuzundan anlaşılacağı üzere toplamda 73.516,55-TL ödeme yapıldığı anlaşılmış bu nedenle bilirkişi raporundaki esas alınan rakama mahkememizce itibar edilmemiştir.

Adana 15.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/842 E- 2016/466 K sayılı ilam ile ... bilişim sistemleri aracılığıyla hırsızlık suçunu işlemesi nedeniyle cezalandırıldığı saptanmıştır. Tüm bu hususlar dosyada sabit olup nizalı değildir. Uyuşmazlık konusu husus dava dışı ... 'e ait banka hesabından sim kart değişikliği yapılarak internet bankacılığı aracılığıyla paraların çalınması hususunda tarafların kusur durumlarının ne olduğu hususudur.

Bu konuda yaptırılan ayrıntılı ve denetime açık bilirkişi raporunda yapılan teknik saptamalara göre davacı bankanın almış olduğu standart tedbirlerin eksik ve yetersiz kaldığı, işlemlerin onaylanması ve tamamlanması işlemlerinin kullanıcının inisiyatifine bırakılması, yeterli güvenlik desteğinin sağlanmaması nedeniyle kusurlu olduğu fakat davalı GSM şirketinin de sahte vekaletname ile alınan sim kartın değiştirilmesi ve şifrenin yanlış kişilerin eline geçmesinde her şeyden önce sim kart değişikliği talep edilen ... davalının yetkilendirdiği bayisi olup bu nedenle husumet itirazına itibar edilmemiş, reddi gerekmiştir.

Yetkili bayi abone kimlik modül sistemini kullanarak kimlik bilgilerinin örtüşmediğini anlayabilecek durumdayken gerekli özenin gösterilmemesi, sahte vekaletname ile asıl abone olan ... de kimlik örneğinin sunulmasının şüphe oluşturan hareket olup bayinin buna dikkat etmemesi ve raporda tespit edilen diğer hususlar dahilinde GSM şirketinin de kusurlu olduğu, sonuç olarak gerçekleşen hırsızlık olayından taraflar % 50 oranında eşit kusurlu olduğu, buna göre ...

Bankası tarafından ödenen bedelin % 50 'lik kısmı olan 36.758,27-TL bedelden davalının sorumlu olduğu, ödeme tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 36.758,27-TL rücuen tazminatını 19/03/2015 ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilen, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; rapora itirazlarının ve yeniden rapor alınması taleplerinin değerlendirilmediğini, SİM kart değişikliği yapan davalının tüm zarardan sorumlu olduğunu, sahte kimliğini anlaşılabileceğini, müvekkilinin sisteme kayıtlı numaraya kayıtlı sim kartın yetkisiz kişilerce temin edilerek alındığını tespit edebilecek ve bilebilecek durumda olmadığını, illiyet bağını gerçekleştiğini, davalının tam kusurlu olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkili şirket ...A.Ş. yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu, sim kart değişikliği işlemleri ... tarafından değil müvekkili şirket bayileri tarafından yapıldığını, bayilik alanın, kendi adına ve hesabına çalışan bağımsız bir işletmeci olduğunu, bayinin kişisel kusurlarından müvekkili şirketin sorumlu olamayacağını, ...’in mevcut durumu gereği bayide yapıldığı iddia edilen sahte sim kart değişikliğini fark etmesi mümkün olmadığından,

ayrıca ilgili kanun maddeleri gereğince kusursuz sorumluluk koşulları da oluşmadığından (bu nitelikteki davalarda) davalı müvekkil ...

A.ş. yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, itirazları doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu veya ek rapor dahi alınmaksızın, eksik incemeleye dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece her ne kadar, müvekkili şirket bayisinin gerekli özeni göstermediğinden yola çıkarak hüküm kurulmuş ise de noter tarafından düzenlenmiş olan söz konusu mühürlü vekâletnamenin sahteliğinin müvekkili şirket bayisi tarafından tespit edilebilmesinin imkânsız olduğunu, somut olayda sim kart kopyalanması işleminde kullanılan vekâletnamenin İstanbul ....

Noterliği’nin 07.04.2008 tarih ve ... yevmiye numarası ile düzenlendiğini, noter tarafından düzenlenmiş olan mühürlü bir vekâletnamenin sahte olup olmadığını bayilerin çıplak gözle anlamasının mümkün olmadığını, bayinin sorumluluğundan ancak sim kart değişikliğine dayanak vekâletnamenin "sahte olduğunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça ortada olması,” bahsedilebilecekken; dava konusu olayda 07.04.2008 tarih ve ... yevmiye numarası ile İstanbul ....

Noterliği tarafından düzenlenmiş vekâletnamenin sahte olduğu yönünde herhangi bir ayırt edici unsur bulunmadığını, dava konusu olayın oluşumu ve sonucu arasında müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili...

A.Ş. sadece elektronik haberleşme sektöründe faaliyet göstermekte olup, bankaların müşterileri ile olan güvenlik uygulamalarında taraf olmadığı gibi bu uygulama (internet bankacılığı) ile ilgili herhangi bir sözleşmesi veya taahhüdünün de olmadığını, oluşan zarardan dolayı bankanın %100 sorumlu olup, yerel mahkemenin davacıya %50 oranında kusur atfetmesi son derece hatalı olduğunu, .davacı bankanın, BDDK’nın açık düzenlemesine rağmen müvekkili şirket ile OTP sözleşmesi imzalamadığını, SMS şifresinin ele geçirilmesinin zararlı sonucu meydana getirecek nitelikte olmadığını,

bankaların tamamen kendileri ile müşterileri arasında gerçekleşen internet şubesi üzerinden kişisel bankacılık işlemlerinin yapabilmesi için MÜŞTERİ NUMARASI” ve/veya “KULLANICI ADI, “ŞİFRE” ,“PAROLA” ya ihtiyaç bulunduğunu, müşteriye ait bu kişisel bilgilerin herhangi bir şekilde 3. kişiler tarafından ele geçirilmeden müşteri hesabına bu 3. kişilerin girmesi mümkün olmadığını, internet bankacılığının müvekkili şirketin verdiği bir hizmet olmadığını, müşterilere sms ile şifre göndermek ve şifre gönderirken güvenlik teyidi almanın davacı bankanın seçimi olduğunu,

davacı bankanın kendi sunduğu internet bankacılığı hizmeti ile ilgili SMS güvenliğini sağlamak amacıyla alabileceği önlemler varken banka tarafından bu önlemlerin alınmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın dava dışı kişiler tarafından çıkartılması ve interaktif hesaba girilmesi suretiyle davacı bankanın zarara uğradığı iddiasına dayanan rücuen alacak davasıdır.

Davacı banka vekili, müşterisinin hesabından rızası ve bilgisi dışında başka hesaplara havale yapılmasıyla oluşan zarardan davalı GSM şirketinin sorumlu olduğunu zira, davalı GSM şirketi tarafından dava dışı mudiye verilmiş olan sim kartın 3. kişilerce çıkarılmak suretiyle söz konusu dolandırıcılığın gerçekleştiğini ileri sürmüştür.Dosya kapsamından; davacı bankanın sadece GSM hattı üzerinden sms göndermesi suretiyle güvenlik önlemi almış olmasının sorumluluğunu bertaraf etmeyeceği, mevduatı koruma yükümlülüğü kapsamında meydana gelen güvenlik açığının oluşumunda % 50 oranında kusurunun bulunduğu,

davalı şirketin ise kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranmayarak sahte belge ile sim kart çıkartılması nedeniyle % 50 oranında kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, tarafların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.