İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/737 K.2022/503

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.2 madde- sinde, herhangi iki faturanın son ödeme tarihinden önce ödenmemesi veya teminat bedelinde eksiklik olması halinde davacı şirkete sözleşme fesih hakkı tanındığını, Davalının ... ve ... nolu tüketim faturalarını öde- memesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra taki- bine girişildiğini ve abonelik sözleşmesinin feshedildiğini, Davalı taraf sözleşme süresi içinde 7.2 maddeye aykırı olarak sözleşmenin feshine ne- den olduğundan tahakkuk ettirilen ve ödenmeyen cezai şart tutarının tahsili için İstanbul ... İcra Mü- dürlüğü'nün ...Esas sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, dava- lının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talebi ile dava ettikleri anlaşıldı.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin "..." adresinde bulunan işyerinde Sakarya ilinin elektrik dağıtım hizmetini veren ... isimli şirketten elektrik hizmeti almakta iken elektrik faturalarının çok gelmesi ve davacı şirketin %10 luk indirim taahhüdü üzerine ... ile sözleşmenin sona erdirilip davacı şirket ile 01/04/2018 tarihli elektrik satış sözleşmesi imzalandığını,

Müvekkilinin sözleşmenin devamı sırasında 7.190,39 TL ve 5.596,43 TL bedelli fatu- raları ödemekte gecikmesi üzerine herhangi bir ihtar ve ihbarda dahi bulunulmadan davacının sözleş- meyi tek taraflı olarak feshettiğini,davacı sözleşmeyi kendisi feshettiği için sözleşmenin 4 ve 7. maddeleri uyarınca cezai şart talep edemeyeceğini, Müvekkili tarafından yatırılan teminat bedellerinin borçtan mahsup edilmediği gibi iade de edilmediğini beyanla davanın reddini, davacının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazmi- natına mahkumiyetini ,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "davanın reddine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Her ne kadar davalı abonenin cevap dilekçesinde "elektrik aboneliği ile ilgili sözleş- menin davacı tarafından, kendilerine herhangi bir ihbar ve ihtarda bulunmadan feshedildiği, dava- cının fesih veya cezai şart talep etme şeklinde seçimlik haklarının bulunduğu , davacının fesih yolunu seçtiği, bu nedenle cezai şart talep edilemeyeceği" iddia edilmiş ise de, bu iddianın kabul edileme- yeceğini, Fesih veya cezai şart talep etme şeklinde seçimlik hak olmadığını, Taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince;

sözleşmenin abonenin kusuru ile feshedilmesi halinde davacı şirketin ceza bedeli talep etme hakkının bulunduğunu,Davalı tarafın kabulünde olduğu üzere iki adet dönem faturasının ödenmediğini, mü- vekkili şirketin sözleşmenin 4.3 ve 7.2 maddeleri gereğince sözleşmeyi ihbar, önel veya bildirime gerek olmaksızın fesih hakkının bulunduğunu, Taraflar arasında akdedilen sözleşme abonenin kusuru ile feshedildiğinden davacı şir- ketin ceza bedeli talep etme hakkının bulunduğunu, Dosyaya sunulan 09/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda da.

"Davacı şirketin 02/04/2019 takip tarihi itibariyle 14.100,24 TL asıl alacak, 1.692,02 TL cezai şart ve 235,00 Temerrüt Faizi olarak toplamda 16.027,26 TL alacaklı olduğu, takip talebinin de 16.027,26 TL ile birbirlerini teyit ettiği" nin belirtildiğini, Tüm bu açıklamalar ve tespitlere karşın yerel mahkemece davacının fesih veya cezai şart talep edemeyeceği belirtilerek davanın reddine karar verildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava İ.İ.K.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup cezai şart faturasından kaynaklanmaktadır. İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı ... İhr.

A.Ş. tarafından davalı ... aleyhine, 14.100,24 TL bedelli ve ... nolu ceza faturasından kaynaklanan 14.100,24 TL asıl alacak + 1.692,02 TL icra cezai şart + 235,00 TL gecikme zammından ibaret 16.027,26 TL alacağın tahsili amacıyla 02/04/2019 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, davalının yasal süre içinde itirazda bulunması nedeniyle takibin durduğu ve davacının yasal hak düşürücü süre içerinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Takip ve dava dayanağı fatura "sözleşme cezai tutarı" açıklamasını içermekte olup da- valının sözleşme süresi içinde iki adet faturayı ödememesi ve kusuru ile sözleşmenin feshine neden olmasından kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık, davacının söz konusu cezai şart bedelini talep edip edemeyeceği husu- sunda toplanmakta olup bu noktada taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekir.

Dava dilekçesi ekinde dosyaya ibraz olunan 01/04/2018 tarihli Elektrik Satış Sözleş- mesi "Tedarikçi" .... A.Ş. ile "Abone" ... arasında ve davalıya ait ticarethanenin elektrik enerjisinin temini için düzenlenmiştir. Sözleşmenin "ÖDEME, GARANTİ ve FATURALAMA " başlıklı. 4.1 maddesinde:" Faturalar ,tedarikçi hesabına faturanın düzenlenme tarihinden itibaren yedi gün içerisinde. ödenecektir."4.2.

Maddesinde : "Tedarikçi vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde 5 ( % 5) gecikme zammı uygulayacak ve ilave olarak her geç ödenen fatura için beş TL sabit bedel ekleyerek faturalayacaktır. Bu oran ve bedel her yıl bir önceki yılın TÜFE oranında artırılacaktır.

Abonenin sözleşme hükümleri veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın yüzde on ikisi (% 12'si) kadar icra ceza bedeli talep edilecektir." 4.3 maddesinde ;"Her hangi bir faturanın belirtilen düzenleme tarihinden yedi gün geçmiş olmasına rağmen fatura bedelinin tam olarak ödenmemiş olması halinde, herhangi bir ihbar ve ihtara gerek olmaksızın tedarikçi, abonenin elektrik enerjisini kestirebilir ve sözleşme hakları baki kalmak koşulu ile sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilir veya Madde 7 deki cezai şart ve kar kaybını da talep etme hakkını kullanabilir.

Bu durumda fesih hakkının kullanılmaması bu hakkın kullanıl- masından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği gibi bu hakkın her hangi hir zamanda kullanılmasına engel teşkil etmeyecektir. Abonenin sözleşmenin bazı hükümlerini verine getirmemesi veya eksik getir- mesinden dolayı tedarikçi tarafından portföyden çıkarılması tedarikçinin sözleşmeyi feshi anlamına da gelecektir.

Tedarikçi, abonenin portföyden çıkarılması halinde ilave bildirime gerek olmaksızın sözleşmenin fesih olacağını aboneye bu madde kapsamında bildirmiş kabul edilecektir. Ayrıca bu durumda tedarikçi önceden hiçbir ihbara gerek duymaksızın Abonenin teminatını irat kaydetme hakkına sahiptir." 4.5 maddesinde.

"Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlü- lüklerini yerine getirmemesi halinde, tedarikçinin fesihe ve yazılı bildirime gerek olmaksızın Madde 7.1 deki ceza bedellerini 7.3 deki kar kaybını talep etme hakkı vardır. ""Sözleşmenin Sona Ermesi" başlığı altında. 7.1 maddesinde. "Sözleşmede anılan hallerin dışında sözleşme süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez.

Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın. abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi yazılı bildirim olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde (bu talep bu sözleşme kapsamında süresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır.).

Abone, her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının iki katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi taahhüt eder." 7.2.maddesinde:" Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mev- zuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya madde 4,3, 4.5, 4,6 veya madde 6.3.

6,7 ve 6,8 de belirtilen koşulların sağlanmamış olması halinde, tedarikçinin aboneyi portföyünden çıkarma hakkı vardır. Fatura alacakları ile birlikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai şartı ve madde 6.7 de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini abone tüketiminden kaynaklı olarak ödenen piyasa maliyet bedel- lerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammı madde 4.2 deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır.

Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet. zarar. kar kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir." hükümlerine yer verilmiştir. Bu bilgiler ışığında somut olay ele alındığında.

Davacı tedarik firmasınca ,davalı abonenin sözleşme süresi içinde tahakkuk edilen ... sayılı 7.190,39 TL bedelli ve ... sayılı 5.596,43 TL bedelli iki adet faturayı ödememesi nedeniyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmış olup sözleş- menin 4.3 maddesinde fesih için her hangi bir ihtar ve ihbar şartı bulunmadığı,ayrıca tedarik şirke- tinin tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih yetkisinin olduğu, sözleşmede fesih veya cezai şart veya kar kaybı vs hususunda seçimlik hak düzenlemesi yapılmadığı tespit edilmekle davalı abonenin aksi yön- deki savunması ve istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Talep edilebilecek cezai şart miktarı; sözleşmenin 7.1 maddesinde "son iki dönem- deki en yüksek faturanın iki katı" olarak belirtilmiş olup davalının son iki dönemdeki en yüksek fatu- rası 15/02/2019 tarih ... seri nolu 7.050,12 TL olup bunun iki katı ise 14.100,24 TL 'dir.

Mahkemece aldırılan 09/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda da bu husus belirtilmiş olup netice itibariyle takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacağın 14.100,00 TL asıl alacak + 1.692,02 TL icrai cezai şart + 235,00 TL temerrüt faizinden ibaret 16.027,26 TL olduğu tespit edilmiştir. Tespit olunan bu alacak miktarı davacının icra takibinde talep ettiği alacak miktarı ile uyumlu olup davalının likit alacağa vaki itirazının haksız olduğu sonucuna varılmaktadır.

Buna göre, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı hukuki değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, " DAVANIN KABULÜNE, Davalı/borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 16.027,26 TL tutarındaki borca vaki itirazının iptali ile takibin devamına, Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/borçlunun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine " karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. 1- Davanın kabulüne, Davalı/ borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 16.027,26 TL tutarındaki borca vaki itirazının iptali ile takibin devamına, - Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/borçlunun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine 2- Alınması gereken 1.094,82 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 268,36TL nin mahsubu ile bakiye 826,46 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3- Davacının yatırdığı 268,36TL harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 4- Davacı tarafça yapılan 1.572,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 5.100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.