İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/861 K.2021/1197

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Bayrampaşa/.... ... Sitesi ...

Blok No:... adresinde 01.01.2014 kira başlangıç tarihli sözleşme ile faaliyet gösterdiğini, bu yerde 6087926 sayılı tesisatın kurulu bulunduğunu, davalıya yapılan abonelik başvurusunun önceki kiracının borçları sebebiyle davalı tarafında talebinin reddedildiğini, davalı elemanları tarafından 10.03.2014 tarih ... seri nolu tutanağın düzenlendiğini, bu tutanağa istinaden dava konusu faturanın tahakkuk ettirildiğini, yapılan itirazın red edildiğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik kullanılmadığını, dava konusu faturada başlangıç tarihinin 27.07.2012 olarak alındığını, kira sözleşmesinin başlangıç tarihinin ise 01.01.2014 olduğunu,

başlangıç tarihi olarak bu tarihin alınması gerektiğini,anılan yerin kirasının ödendiğini ancak elektrik olmadığından çalışamadığını beyanla , davalı tarafından tahakkuk ettirilmiş olan 43.730,00 TL. bedelli faturadan dolayı borçlu olmadıklarının tespitine,faturanın iptaline, davalı tarafından çıkartılan murazanm men'ine karar verilmesini taleple delillerini ibraz etmiştir.

Birleşen İstanbul 8 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/262 esas sayılı dosyasında ; davalının Bayrampaşa adresinde bulunan 10/03/2014 tarihinde yapılan kontrolde müvekkili kuruma kayıtlı ... seri nolu sayaçtan abonesiz olarak elektrik kullandığının tespit edildiğini ve kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğini, 43.730,00 TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, bunun üzerine davalı borçlu aleyhine tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen 43.730,00 TL enerji bedeli, 5.163,05 TL gecikmiş gün faizi, 929,35 TL KDV toplam 49.822,40 TL nin tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattıklarını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bu nedenle davalının yaptığı itirazın iptali ile %20 sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece , 17/10/2017 tarihli duruşmanın 3 nolu ara kararı uyarınca. Asıl davada davalı olarak ... A.ş nin davalı olarak gösterildiği, abonman kart bilgileri ve kurumdan gelen bilgilere göre ...

A.Ş nin kaçak elektrik kullanma kısmına baktığı, asıl davaya cevabı da ... A.Ş nin verdiği, cevap dilekçesinde davalı tarafın husumet itirazında bulunmadığı gerekçesiyle , HMK 124/4 maddesi uyarınca asıl davada taraf değişikliği yapılarak ... A.Ş nin davalı olarak UYAP sistemine kaydının yapılmasına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda; " 1-Asıl davada, davanın kısmen kabulüne, davacı ...'nın 43.700,00 TL lik bir adet faturadan dolayı davalı ... ye 32.583,97 TL borçlu olmadığının tespitine, 2-a)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında; davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin.

11.146,03 TL asıl alacak, 696,63 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.842,66 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)11.146,03 TL asıl alacağın % 20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı , mahkemenin karar başlığında şeklen taraf gösterilen taraf vekilleri istinaf etmiştir. Oysa ki, asıl davada davalı olarak ...

A.ş nin davalı olarak gösterildiği,mahkemece HMK 124/4 maddesi uyarınca asıl davada taraf değişikliği yapılarak ... A.Ş nin davalı olarak kabulüne karar verilmiştir.

Kendisine karşı asıl davanın açıldığı ve daha sonra davalı olmaktan çıkarılan ...'ın ayrı bir tüzel kişilik olduğu dikkate alınarak HMK 124. maddede yazılı sebeplerle gerekçeli kararın bu şirkete de tebliği ve yasal istinaf süresinin beklenmesi ,istinaf ederse yasal prosedürün uygulanarak ,buna göre istinaf incelemesi yapılması için dosyanın Dairemize gönderilmesi için İlk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.Dairemizin geri çevirme kararı üzerine kararın tebliğ edildiği ... vekili de kararı istinaf etmiştir.

Mahkemece verilen kararı, taraf vekilleri ve hasım olmaktan çıkarılan ... vekili istinaf emiştir. 1-Kararı istinaf eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporuna itirazlarının ,delillerin ve tanık beyanlarının dikkate alınmadığı,kaçak kullanımın sözkonusu olmadığı,diğer yandan birleşen davada kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı,mahkemece buna rağmen esastan karar verdiği,kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2-Kararı istinaf eden birleşen dosyadaki davacı ... vekili ; mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiği, bilirkişinin ,dosyadaki vergi levhasına göre işe başlama ve buna göre elektrik kullanımının başlangıcının doğru bulgu ve belge olmasına rağmen 360 gün yerine 90 gün almasının hatalı olduğu,bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı,davalının kaçak kullanımının açık olduğu, gecikme faizi yerine yasal faiz hesaplanmasının da hatalı olduğu,birleşen dava yönünden davalının faturalara itiraz etmediği ileri sürülmüştür.

3-Dairemizin geri çevirme kararı üzerine kararın tebliğ edildiği ... vekili istinaf dilekçesinde , hasım olmaktan çıkarılan müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; asıl dava elektrik faturasından kaynaklı menfi tespit talebi , birleşen dava aynı faturadan kaynaklı itirazın iptali talebine ilişkindir.

Birleşen davanın dayanağı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasında ,davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 43.730,00 TL enerji bedeli, 5.163,05 TL gecikmiş gün faizi, 929,35 TL faizin KDV 'si olmak üzere toplam 49.822,40 TL' lik ilamsız takipte bulunulduğu,davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Davalı ... elemanları tarafından tanzim ve imza edilen 01.03.2014 tarih ... seri nolu tutanak ile davacının Bayrampaşa/.... Mah. ... San.Sit. ... Blok ...

Kat No:... adresinde bulunan işyerinde kurulu ... sayılı tesisattan davalı kuruluşa kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz ... marka ... seri nolu zati sayaç üzerinden abone olmadan elektrik sarfiyatı yaptığı tespit edilmiştir.Davalı şirketçe, zabtın düzenlendiği yer için davacının abonelik talep ve sözleşmesinin bulunmadığı,davacının ... sayılı tesisata 27.07.2012 tarihinde abone sözleşmesi yaptığı bildirilmiştir.

Mahkemece taraf tanıkları dinlenmiş,davacı ...'nın bildirdiği tanığının beyanında , davacının daha önceden de alt katta kiracı olduğunu,sonradan burayı kiraladığını,daha sonra hepsini birleştirip tek dükkan haline getirdiğini,üst kattan kiracının yeni çıktığını, sayacı da söküp götürdüğünü, yeni sayaç taktığını beyan etmiştir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre , davaya konu tutanağın düzenlendiği yerde kurulu ... sayılı tesisatın önceki abonesinin dava dışı ...Tic.

Ltd. Sti olduğu, abone sözleşmeşinin 06.03.2007 tarihinde akdedilerek 07.03.2007 tarihinde sayacın takılarak mühür altına alındığı, 28.04.2012 tarihli sayaç mühürleme tutanağının düzenlendiği, sözleşme eki 01.01.2007 başlangıç tarihli kira sözleşmesi olduğu görülmüştür.Tutanağın tanzim edildiği adres için davacı adına akdedilmiş bir abone sözleşmesi ve abonelik başvurusu bulunmamaktadır.

Davacının yasal aboneliğini tesis ettirmeden kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz sayaç üzerinden kaçak elektrik kullandığı anlaşılmıştır. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle; dava konusu mahalde EPMHY ve 622 sayılı kurul kararma göre kullanılan kaçak elektrik bedelinin 11.146,03 Tl olduğu, birleşen dosyada takip tarihi itibariyle hesaplanan yasal faiziyle birlikte toplam takip tutarının 11.842,66 TL. olduğu görüşü belirtilmiştir.

Davacının abone olduğu tesisatın numarası ile kaçak tutanağı tutulan tesisat numaraları farklı ise de ,tanık ...'in beyanı ve tutanak adreslerine göre , davacının daha önceden de alt katta kiracı olduğunu,sonradan tutanak tutulan yeri kiraladığını,daha sonra hepsini birleştirip tek dükkan haline getirdiğini,üst kattan kiracının yeni çıktığını, sayacı da söküp götürdüğünü,davacının yeni sayaç taktığını beyan etmiştir.

Tanık beyanı ile tutanaklar karşılaştırıldığında ;davacının 2010 yılından itibaren alt kat kiracısı olduğu ve elektrik kullandığı,tutanak tutulan yeri ise 2012 de kiraladığı ve depo olarak kullanırken, iki yeri birleştirdiği,dava konusu yer için aboneliğin 2012 de başladığı ,vergi levhasının ait olduğu yerin alt kattaki yer olduğu,

dava konusu yer için 2014 yılında tutanak tutulmuş ise de ,vergi levhasının alt kattaki yer ait olması sebebiyle bilirkişinin 90 gün üzerinden hesap yapması mevzuata uygun görülmüştür.Asıl ve birleşen dava yönlerinden bilirkişi hesaplaması mevzuata uygun olduğundan ,tarafların bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Davalı ...'ın istinaf talebin yönünden ,bu davalı hasım olmaktan çıkarılmış ise de ,yargılama sırasında dosyaya ...'tan vekaletname ibraz edilmiş olup ,cevap dilekçesi verilmiş olup, HMK 124/son fıkra uyarınca lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken bu konuda hüküm kurulmaması usul ve hukuka aykırı olmakla ,bu davalının istinafı yerinde görülmüş, karar başlığı ve HMK 353/1-b-2 madde uyarınca hüküm fıkrasının düzeltilmesi ve lehine vekalet ücreti taktiri gerekmiştir.

Bu sebeplerle , davacı ile davalı ...'ın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, davalı ...'ın istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davacı ile davalı ...'ın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, B-Davalı ...'ın istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince düzeltilerek , yeniden esas hakkında.

1-Asıl davada, davanın kısmen kabulüne, davacı ...'nın 43.700,00 TL lik bir adet faturadan dolayı davalı ... ye 32.583,97 TL borçlu olmadığının tespitine, 2-a)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında; davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin.

11.146,03 TL asıl alacak, 696,63 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.842,66 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)11.146,03 TL asıl alacağın % 20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-a)Asıl davada Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 2.221,81 TL harçtan peşin alınan 746,80 TL.harcın mahsubu ile bakiye 1.475,01 TL harç davalı BEDAŞ tarafından yatırıldığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

b)Asıl davada davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 3.910,07 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, c)Asıl davada Davalı ... kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar yönünden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'ye verilmesine,

d)Asıl davada Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 746,80 TL peşin harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, e)-Asıl davada Davacının yapmış olduğu toplam: 668,70 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 498,25 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, f)- Asıl davada hasım olmaktan çıkarılan davalı ...

A.Ş. kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine, 4-a)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında.

Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 804,97 TL harçtan peşin alınan 29,20 TL.harcın mahsubu ile bakiye 775,77 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, b)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

c)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında Davalı ... duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar yönünden hesaplanan 4.527,77 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, d)Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında dava açılırken yatırılan 29,20 TL peşin harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

e)-Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında Davacının yapmış olduğu toplam 496,70 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 118,06 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Asıl davada. Davacı ve davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, 6-Birleşen İstanbul 8 ATM nin 2016/262 esas sayılı dosyasında.

Davacı ve davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak.

Davalı ...'dan peşin alınan istinaf karar harcının, isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacı-davalı ...'tan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 2.221,81 TL istinaf karar harcından peşin alınan 697,39 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.524,42 TL harcın bu davacı-davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, Davacı-davalı ...'dan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 804,97 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 238,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 566,07 TL'nin bu davacı-davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,

20/04/2021