İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/968 K.2021/1414

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin işyeri adresinde 2014 yılı ocak ayından itibaren tekstil ütü paket işi yaptığını, 27.09.2014 tarihinde davalı tarafından elektrik sayacı üze- rinde usulsüzlük olduğu gerekçesiyle sayacın mühürlendiğini ve yeni sayaç takıldığını, mühürleme işle- mine müteakip davalı tarafından kaçak elektrik kullanım bedeli olarak toplam 12.883,00 TL fatura kesil- diğini, müvekkilinin konuya itirazının reddedildiğini, icra tehdidi altında ve elektriğin kesilmemesi için borcun yapılandırıldığını ve bu kapsamda 2.800,00 TL ödeme yapıldığını,

müvekkilinin işyeri ruhsatı almakla birlikte faaliyetine çok daha sonrasında geçmesi nedeniyle usulsüzlükten haberi olamayacağını, kesilen cezanın fahiş olduğunu beyanla, kesilen para cezasının iptali ve borçlu bulunmadığının tespitine ödenen 2.800,00 TL'nin müvekkiline iadesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu mahalde yapılan incelemede sa- yacın sökülerek laboratuvar muayenesi yapıldığını, sonucunda sayaçta oynama yapıldığı ve bunun sonu- cunda eksik okuma yaptığının tespit edildiğini, mevzuat hükümleri gereği 12.883,00 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce : Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanaklar, işyeri açılış bilgileri, vs celp edilmiş, bilirkişiden rapor alınmıştır.Neticede ;" Sayaç incelendiğinde fazların eksik ölçüm yaptığının tespit edildiği ve kurulu güce göre sarfiyatın eksik olduğu,

ayrıca kullanım dönemine ilişkin taraflar arasında bir sözleşme de bu- lunmadığı, bu durumda davacı yanın durumunun kaçak elektrik kullanımı durumuna uygun olduğu ancak 90 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacı yanın ödediği 2.800,00 TL ceza miktarı düşüldükten sonra 1.399,17 TL daha ödeme yapması gerektiği anlaşılmış olmakla, fazla kesilen ceza miktarından mahsupla davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya 8.683,83 TL borçlu bulunmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu : Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda kaçak elektrik kullanımının tespit edildiğini, ancak kaçak kullanımına dair değerlendirme ve hesapla- maların hatalı olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu ... no’lu tesisata ait mahalde 27/09/2014 tarihinde yapılan kontrolde sayaçtan şüphelenilip E/98118 seri no’lu sayaç değiştirme tutanağı ile sayaç sökülerek laboratuar muayenesine sevk edildiğini, laboratuarda yapılan kontroller neticesinde “Sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, sayacın ölçüm devrelerine müda- hale edilerek,

sayaç R fazında % 83,8, S fazında % 77,8 ve T fazında %75,5 oranında eksik kayıt yapar hale getirilmiş, kaçak işleminin yapılması uygundur.” sonucu çıkartıldığını, davacı adına ... seri nolu zabıt varakası tanzim edildiğini, zabıt için, tespit esnasındaki R:20A, S:18A, T:13A olmak üzere toplam 51A ‘lık akım değeri üzerinden, vergi açılış tarihi başlangıç seçilerek,

yürürlükte bulunan mev- zuat hükümleri gereği tahakkuk yapıldığını, yapılan tahakkuk neticesinden 12.883,00 TL kaçak bedeli tahakkuk belirlendiğini,Hükme esas alınan raporlarda sayın bilirkişinin vergi açılış tarihinin başlangıç tarihi ola- rak seçilemeyeceğini, ortalama günlük tüketimlerin birbirine yakın olması nedeniyle kaçak kullanım başlangıç tarihinin kesin olarak belirlenemeyeceğini, bu nedenle kaçak kullanım süresi olarak geriye dönük 90 günün dikkate alınması gerektiğini belirttiğini ancak bu görüşün hatalı olduğunu,

Bilirkişinin tespit öncesi ve sonrası tüketimleri karşılaştırmak yerine vergi açılış tarihi ön- cesi ile vergi açılış tarihinden tespit tarihine kadar olan tüketimleri karşılaştırdığını, tüketim ortalama- larının birbirine yakın olduğunu beyan ettiğini, ancak tespit tarihi olan 27/09/2014 tarihi öncesi ve son- rası tüketimleri karşılaştırması gerektiğini, bu karşılaştırma yapıldığında tespit tarihi sonrası tüketim- lerin büyük ölçüde arttığını, bu itibarla, davacının kaçak kullanımının mahali kullanmaya başladığı vergi açılış tarihi olan 07/01/2014 tarihine kadar gittiğinin anlaşıldığını,

Bu nedenle gerçek kaçak kullanım süresi olan ve 12 ayı bulmayan 263 gün üzerinden he- saplama yapılarak tahakkuk ettirilen borçta usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, davanın tümden red- dinin gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava; menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.Dosya içeriğine göre; taraflar arasında perakende satış sözleşmesi bulunmamaktadır.Davacının iş yerinin bulunduğu 4879630 nolu tesisata ait ...

Mahallesi ... sokak No.... Zeytinburnu adresinde 27/09/2014 tarihinde davalı şirket çalışanlarınca yapılan kontrollerde sayaçtan şüphe duyulması üzerine ... seri nolu sayaç değiştirme tutanağı ile sayaç sökülerek labo- ratuvar muayenesine sevk edilmiştir.

Yapılan laboratuvar incelemesi düzenlenen 29/09/2014 tarihli tutanakta "sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, sayacın ölçüm devrelerine müdahale edilerek sayaç R fazında % 83.8, S fazında % 77.8 ve T fazında % 75.5 oranında eksik kayıt yapar hale getirilmiş, kaçak işlemi yapılması uygundur" denilmiştir.Bunun üzerine davacı ... hakkında 30/09/2014 tarihli ... seri nolu (abonesiz) kaçak elektrik kullanım tutanağı düzenlenmiştir.Söz konusu tutanağa istinaden tespit sırasındaki R:20 A, S;18 A,

T:13 A olmak üzere toplam 51 A'lık akım üzerinden vergi açılış tarihi başlangıç seçilerek 12.883 TL tutarında kaçak bedeli tahakkuk ettirilmiştir.Davacı 07/01/2014 tarihinde çalışma ruhsatı aldığını, 2014 yılı Şubat ayından itibaren çalışmaya başladığını, sayaçtaki usulsüzlükten haberdar olmadığını, davalı şirketçe inceleme yapılan 27/09/2014 tarihi itibarı ile söz konusu iş yerinde aktif olarak bir kaç ay çalışabildiğini, tekstil piyasasının özellikleri gereği bazı aylar hiç çalışılmadığını, bazı aylarda ise 24 saat çalışıldığını, farklılığın bundan kaynaklandığını iddia etmektedir.

Bilirkişinin 20/05/2016 tarihli kök raporu ile 09/10/2017 tarihli ek raporunda; davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği tarihten vergi açılış tarihine kadar olan günlük orta- lama elektrik kullanımı ile vergi açılış tarihinden geriye doğru 6 aylık günlük ortalama kullanımı hesaplanmış, değerlerin birbirine yakın çıkması ve kurulu güce göre hesaplanan günlük ortalama elektrik harcaması altında kalması sebebiyle kaçak kullanım başlangıç tarihi olarak vergi açılış tarihi olan 07/01/2014 gününün esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Devamla EPTHY nin 29/1-A md gereğince kaçak kullanım süresine ilişkin doğru bilgi ve belge bulunmadığından 27/09/2014 tari- hinde tutulan 90 günlük elektrik harcaması hesabı yapılmış, neticede 4.199,17 TL borçlu olduğu belirtilmiştir.Mahkemece söz konusu rapor esas alınarak davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya 8.683,83 TL borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.Ancak dava konusu borca dayanak teşkil eden 27/09/2014 tarihli tutanak öncesi ve sonrasındaki tüketimler karşılaştırıldığında tespit öncesi en yüksek tüketim 22/05/2015 tarihinde 642 Kwh iken tespit sonrası tüketimin 3900, 2900 ve 4000 Kwh değerlere yükseldiği,

ortalama günlük tüketimin % 100 arttığı görülmektedir. Buna göre kaçak kullanımının davacının mahalli kullanmaya başladığı vergi açılış tarihi olan 07/01/2014 tarihine kadar gittiği kabul edilmelidir. Gerçek kullanım süresi 263 gün olup 12 ayı geçmediğine göre, davalı tarafça 07/01/2014 tarihi esas alı- narak yapılan tahakkukta usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle ;davanın tümden reddi gerekirken ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve esasa aykırı bulunduğundan, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, eksikliği tespit edilen husus yeniden yargılama gerektir- mediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince esasa ilişkin yeniden "davanın reddine" karar verilmiştir.