İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1098 K.2022/1392

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. 02/12/2021 tarihinde, davalı ... tarafından , müvekkili ... Ltd. Şti.'nin "... Sitesi ... Nolu Cad. No:... Kat:...

Beylikdüzü/İstanbul" adresindeki işyerinde harici bir kablo ile kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tutanak düzenlendiğini ve müvekkili şirket aleyhine dava konusu 10/12/2021 tarihli, ... ve ... nolu 171.989,40 TL ve 294.274,65 TL tutarlı iki adet fatura tahakkuk ettirildiğini, Müvekkili şirketin kiracı olarak faaliyet gösterdiği taşınmazda ayrı bağımsız bölümler bulunmasına rağmen;

bina projesinde tek sayaç yer alması nedeniyle müvekkili şirket ve diğer kira- cıların ortak elektrik kullanmak zorunda olduğunu, söz konusu harici hattın müvekkili ile ilgisinin bulunmadığını, tutanağın fiili duruma ve maddi gerçeğe uygun olmadığını, Dava konusu 10/12/2021 tarihli faturaların son ödeme tarihlerinin 20/12/2021 tarihi olduğunu, Haksız ve hukuka aykırı şekilde düzenlenen faturalar nedeniyle elektriğin kesilmesi tehlikesi ile karşı karşıya kalındığını, telafisi güç zararların önlenmesi için ihtiyati tedbir talebiyle İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açtıkları dava sonunda verilen 2021/833 D.

İş- 2021/833 Karar sayılı kararı ile %15 teminat karşılığında belirtilen adresteki elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verildiğini, teminatın dosyaya yatırıldığını, Ayrıca müvekkilinin şirketçe, davalıya başvurarak davaya konu faturalar ile bu fatu- ralara dayanak olarak gösterilen kaçak/usulsüz tespit tutanağına itiraz ettiğini, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalı şirketin sadece 180 günlük süre ile talepte bulunabileceğni, kaçak tahakkuk bedelinin tespiti noktasında bilirkişi raporu alınmasını talep ettiklerini beyanla, Davacının 10/12/2021 tarihli,

... ve ... nolu 2 adet fatura nedeniyle davalı şirkete borçlu olmadığının ve kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutana- ğının hükümsüzlüğünün tespitini , faturaların iptalini, dava konusu faturalara ilişkin icra takibi açıl- masının dava sonuçlanıncaya kadar tedbir yoluyla durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Eldeki davanın ticari nitelik arz etmesine ve davadan önce arabulucuya başvurunun zorunlu dava şartı olmasına rağmen, arabuluculuk yoluna başvurulmadığını, Müvekkilinden alınan bilgilere göre, ... Ltd. Şti.

İstanbul ili, Beylikdüzü ilçesindeki ... hizmet numaralı tesisatta faaliyet gösterdiğini, 09/12/2021 tarihinde saha çalışma ekipleri tarafından yapılan kontrolde, "harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı sayaç haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı" tespit edilerek davacı adına ... seri numaralı tutanak düzenlendiğini, bu hususun dava konusu mahalde çekilen;

kaçak kullanıma ilişkin fotoğraflar, video kaydı, tüketim kayıtları, kaçak kullanım hesap bülteni, mevzuata uygun tutulan kaçak tespit tutanakları ile ispatlandığını, Yargıtay kararları ile de kabul edildiği üzere, kamu hizmeti yürüten müvekkili şirket tutulan kaçak elektrik tespit tutanaklarının, aksi ispat edilinceye kadar geçerli belgelerden olduğunu, Bahsi geçen kaçak tüketimine ilişkin 10/12/2021 tarihli ... numaralı 171.989,40 TL bedelli ve 10/12/2021 tarihli ... nolu 294,274,65TL bedelli kaçak tahakkuklarının oluşturulduğunu,

böylelikle davacının toplam kaçak kullanım miktarının ilk kaçak kullanımla birlikte 466.264,05 TL'ye ulaştığını, Kaçak elektrik kullanım tahakkukunun hesaplanmasında kanun ve yönetmeliğe uygun davranıldığını, müvekkili şirket Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri doğrul- tusunda işlem yaptığını beyanla tedbir talebinin ve davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce ,16/02/2022 tarihli ara karar ile "İhtiyati tedbir talebinin kabulü ile.

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/833 D.iş - 2021/833 D.iş karar sayılı aynı faturalardan kaynaklı olarak elektriğin kesilmemesi yönünde verilen ihtiyati tedbir kararı uyarınca fatura bedelleri toplamı üzerinden %15 teminat alınmış olduğu gözetilerek teminatsız olarak, dava konusu olan 10.12.2021 tarihli, 20/12/2021 son ödeme tarihli, 171.989,40 TL ve 294.274,65 TL tutarlı ... ve ... nolu 2 adet elektrik faturasının İİK 72/2 maddesi uyarınca icra takibine konu edilmemesine dair ihtiyati tedbir uygulanmasına" karar verilmiş, davalının tedbir kararına itirazı 01/03/2022 tarihli ara karar ile reddedilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

İhtiyati tedbir kararı verilebilmesi için yaklaşık ispat koşulunun ve kanunun aradığı diğer şartların somut olayda gerçekleşmediğini, ihtiyati tedbir kararlarının teminat oranlarının hukuka aykırı olduğunu, % 100 oranında teminat alınması gerektiğini, verilen ihtiyati tedbir kararının ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini, ihtiyati tedbir kararının meydana getire- bileceği sonuçların yerel Mahkemece hiçbir suretle değerlendirilmediğini, tedbir kararı ile müvekkili şirketin karşılık almadan edimlerini ifaya zorlandığını,

bu durumun anayasal hakların ihlali niteliğinde olduğunu beyanla tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, menfi tesbit talebine ilişkin olup,borçla ilgili olarak icra takibi yapılmasının ted- biren önlenmesi istenmektedir. Davanın niteliği dikkate alındığında somut olayda uygulanması gereken mevzuat hük- mü ,bu yönde özel bir düzenleme olan İİK 72 maddesidir.

İİK'nun "Menfi Tesbit Ve İstirdat Davaları" başlıklı 72.maddesinde; "(1)Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. (2)İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

(3)İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmü mevcuttur.

İİK 72. Madde menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olup davanın takipten önce veya sonra açılması, verilecek tedbirin şekli yönünden değişikliğe yol açmaktadır. Eldeki davada, dava konusu borç haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanmaktadır.

Borcun varlığı ve miktarının tespiti yargılamaya muhtaç olup dava konusu tutanakların düzenlediği mahallin iş yeri olduğu, söz konusu faturalar nedeniyle takibe girişilmesi halinde davacının telafisi güç zararlarının doğabileceği açıktır. Dosya içeriğine göre dava tarihi itibariyle henüz takibe girişilmemiş ise de, tedbirin devamı yönündeki ara kararın verildiği 16/02/2022 tarihinden önce 30/01/2022 tarihinde başlatılmış bir takip bulunmaktadır.

Davadan önce davacının başvurusu üzerine İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 2021/833 D. İş- 2021/833 Karar sayılı karar ile dava konusu borç nedeniyle elektriğin kesil- mesinin tedbirin önlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Eldeki davada ise faturaların takibe konulmasının önlenmesi hususunda başka bir tedbir talep edilmektedir.

Dosya kapsamına göre, dava icra takibinden önce başlatılmış olmakla takibin durdu- rulması yönünde karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiş ise de, takibin önlenmesi/ durdurulması yönündeki talep yeni bir tedbir talebi olduğundan ayrıca % 15 oranında teminat alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi ka- rarının kaldırılmasına, tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirmediğinden HMK 353/ 1-b-2 maddesi gereğince yeniden esas hakkında;İİK 72/2 maddesi gereğince takibin durdurulmasına ve davacıdan % 15 teminat alınmasına karar vermek gerekmiştir.

KARA R