İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1218 K.2022/1896

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında ... abone nolu kaydı ile 'Elektrik Satım Sözleşmesi' imzalandığını, sözleşme kapsamında tahakkuk eden 4 adet fatura ödenmediğinden davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla davalının borca vaki itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verin davalının %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsilini dava ve talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde; davacı şirketin daha önce aynı alacağa ilişkin olarak Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, 04/10/ 2011 tarihinde haricen öğrenilen bu takibe itiraz ettiklerini, davacının aynı alacağı tahsil amacıyla ikinci kez İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile yeniden takip yaptığını, bu takibe haklı olarak süresinde itiraz edildiğini, takibe dayanak abonelik sözleşmesinin sahte olarak düzenlendiğini, müvekkilinin böyle bir abonelik sözleşmesi imzalamadığını beyanla hukuka aykırı davanın reddini savunmuş, haksız takip nedeni ile davacının kötü niyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince "dava konusu icra takibinin mükerrer olduğu, dava şartının bulunmadığı" gerekçesiyle usulden red kararı verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda tesis edilen 2019/1218 Esas- 2021/1213 Karar nolu 20/04/2021 tarihli ilamda: "Davacı tarafından davalı aleyhine abonelik sözleşmesinden kaynaklanan ve öden- meyen borcun tahsili amacıyla, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişilmiş, davalının itirazı üzerine itirazın iptali talepli iş bu dava ikame edilmiştir. Davalı iş bu davaya konu alacak hakkında daha önce davacı tarafından kendisi aleyhine Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başla- tıldığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile mükerrer takip yapıldığını, davacı vekili ise eski dosyanın düştüğünü veya arşive alınıp bulunamadığını beyan etmektedir. Yerel mahkemece "herhangi bir sebeple icra dosyasının kaybolmuş, imha edilmiş olması alacaklıya yeni bir icra takip talebinde bulunma hakkı vermez.

Bu durumdaki icra takip dosya- sının, 4473 sayılı Yangın, Yer sarsıntısı, Seylâp veya Heyelân Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılarak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince ihyası mümkündür. Öte yandan belirli bir süre geçmesi ile icra dosyasının hukuki geçerliliğinin ortadan kalktığını ortaya konan bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu nedenle davamıza konu icra takibinin mükerrer bir takip olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. İtirazın iptali davaları, sıkı sıkıya icra takibine bağlı dava türlerindendir. Böyle bir davanın dinlenebilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak başlatılmış icra takibinin varlığı gerekir. Oysa somut olayda dava dayanağı mükerrer bir icra takibidir." denilerek dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Ancak, mahkemece dava konusu alacak hakkında başlatılan ilk takip dosyası olan Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının celp edilmediği ve eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır. Buna göre mükerrer takip iddiasına dayanak teşkil eden Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının celbi ile, alacağın bir kısmi veya tamamı için müker-rer takip talebi bulunup bulunmadığı, takibin akıbeti (derdest olup olmadığı, dava konusu alacağın tahsil edilip edilmediği hususunun araştırılması, taraflarca gösterilen tüm delillerin toplanması, davacının iddiası, davalının savunması ve mevcut delil sonucuna göre yeniden hüküm tesisi gerekmektedir" denilerek "davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 md gereğince kararın kaldırılmasına, eksikliği tespit edilen hususlar yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

Kaldırma kararımız üzerine ilk derece mahkemesince bu kez "Davanın takip şartı yokluğundan usulden reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesi'nin 2019/1312 Es.-2021/1282 K.sayılı 27/04/2021 tarihli kararında '' ...derdestlik hali ancak her iki icra takibi ile ilgili olarak ayrı ayrı itirazın iptali davası açılması halinde söz konusu olabilecektir denildiğini, yerel mahkemece takiple ve takip hukuku ile ilgili mükerrerlik durumunun, hatalı olarak dava şartı olarak kabulü ile davanın usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Davacı tarafça açılan itirazın iptali talepli davada, mahkemece aynı konuda iki icra takibi bulunduğu, her iki dosyada asıl alacak miktarlarının aynı faturalardan kaynaklandığı gerek- çesiyle takip şartı yokluğundan usulden red kararı verilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Dava şartları, mahkemece davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için gerekli olan koşullardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan “kamu düzeni” ile ilgili zorunlu koşullardır.

Mahkeme, hem davanın açıldığı günde hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp incelemek durumunda olup; bu konuda tarafların talep ve beyanları ile bağlı değildir. Dava şartları dava açılmasından hüküm verilmesine kadar var olmalıdır.

Dava şartla- rının davanın açıldığı günde bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda, mahkemenin davayı dinlenebilir olmadığından reddetmesi gerekir. Mahkemece, dava şartlarının mevcut olup olmadığı, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır; taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler (HMK. m.115/1).

Dava şartı noksanlığının tespit edilmesi hâlinde davanın usulden reddine karar verilir, ancak dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için ilgili tarafa kesin süre verilecek olup, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir (HMK m.115/2).

Dava şartlarından bazıları olumlu (davanın açılması sırasında var olması gerekli); ba- zıları ise olumsuz (davanın açılması sırasında bulunmaması gereken) şartlar olup, derdestlik olumsuz dava şartları arasında yer alır.Derdestlik; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ilk itiraz olarak düzenlendiği hâlde, 6100 sayılı HMK’da dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukukî korunma sürecini başlatmış ol- duğundan artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmamaktadır.

Bu nedenle daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın, ikinci kez açılması hâlinde, davacının bu ikinci davayı açmasında hukukî yararı olmadığı gerekçesi ile HMK'nın 114. maddesiyle derdestlik dava şartı kabul edilerek maddenin (ı) bendinde “Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması” düzenlemesine yer verilmiştir.

HMK'nun 114. maddesinin gerekçesinde derdestlik itirazının hukukî yarar eksikliğinin somut ve özel planda bir düzenleniş biçimi olduğu, onun da temelinde yatan bu düşünceye uygun işlev görmesinin sağlanabilmesi için ilk itiraz olmaktan çıkartılıp, dava şartına ilişkin usulî itiraza dönüş- türülmesinde kaçınılmaz bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. Derdest bir davanın ilk koşulu, tarafları, müddeabihi ve dava sebebi aynı olan bir davanın daha önce açılmış olmasıdır.

İkinci koşulu ise daha önce açılmış bulunan davanın hâlen görülmekte olması, kesin hükümle sonuçlanmamış olmasıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunması hâlinde derdest bir davanın varlığı kabul edilmelidir. Bir davanın açılması ile şeklî anlamda kesin hükme bağlanması arasında geçen sürede davanın derdest olduğu kabul edilir (Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara 2007, s. 8 vd.).

Davanın derdest olması, taraflar arasında o konuda ortaya çıkan uyuşmazlığın henüz tam olarak çözümlenemediği anlamına gelir. Derdestlik (görülmekte olan dava), yargılamanın başlaması anından hüküm verilme- sine ve bu hükmün de kesinleşmesine kadar geçen süreç, görülmekte olan yargılamayı ifade eder.

Başka bir ifadeyle, bir davanın görülmekte olması için, verilen kararın şeklî anlamda da kesinleş- memiş olması gerekir (Mazlum, İsmet: Medenî Usûl Hukukunda Aslî Müdahale, Ankara 2019, s. 126. Tanrıver, s. 49).İtirazın iptali davasının dinlenebilmesi için; öncelikle davalı borçlu hakkında başlatılmış hukuki geçerliliği olan bir takip ve bu takibe süresi içinde ileri sürülmüş bir itirazın varlığı aranmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ; aynı alacakla ilgili olarak tarafları aynı olan iki tane icra takibi bulunduğu anlaşılmakta ise de, mükerrer takip iddiası derdestlik durumunu değil ,olsa olsa İcra Müdürlüğü'nün işlemine karşı şikayet yoluna gidilmesi halinde İcra Hukuk Mahkemesi'nce mükerrer takibin iptalini gündeme getirecektir.

Şikayet yoluna gidilmediği ve takibin bu sebeple iptali sağlanmadığı sürece aynı alacak hakkında iki takip bulunsa bile davaya bakan genel mahkemece sadece itirazın iptaline konu icra dosyası yönünden inceleme yapılması, dava konusu edilmeyen diğer takibin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Dosya içine celp edilen önceki takibe ilişkin Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde; ödeme emrinin tebliğine dair davetiyenin bila tebliğ döndüğü, henüz takip dosyasına sunulmuş bir itiraz dilekçesinin bulunmadığı gibi bu dosya yönünden açılmış bir itirazın iptali davasının da bulunmadığı , eldeki davada sadece İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilgili itirazın iptali talep edildiği anlaşılmaktadır.

Dosya içeriğine göre 2010/4098 Esas sayılı dosya kapsamında yapılmış tahsilat olduğuna dair bilgi ve belgeye de ulaşılamamıştır. Buna göre davanın esasına girilmesi, taraflarca gösterilen delillerin toplanması, davalı tarafın "böyle bir abonelik sözleşmesi imzalamadığı,sözleşmenin sahte olduğu" yönündeki itirazı yönünden imza incelemesi yapılması, sözleşme üzerindeki imzanın davalıya aidiyetinin tespiti halinde davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına konu alacağının varlığı ve miktarının tespiti hususunda konusunda uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden hükme ve denetime elverişli rapor alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesis edilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R