İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1245 K.2022/1845

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının Beykoz'da cam ürünleri üreten atölyesi bulunduğunu, davacı şirkete ait işletmenin davalı nezdinde 20/04/2017 tarihli abonelik sözleşmesi bulunduğunu, işyerinde 30/04/2017 tarihinde meydana gelen yangın sebebiyle işyerinin kullanılamaz hale geldiğini, 2017 yılı Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarında işyerinde tadilat yapıldığını, bu dönemde üretim yapılmadığını, doğalgaz ile çalışan cam fırınlarının yanmadığını, 2017 yılı Ağustos ayı itibarıyla cam fırınının kullanılmaya başlandığını,

davalı tarafça işyerinde kullanılan doğalgaz nedeniyle tadilat döneminde de kullanım yapılmış gibi 10/09/2017 tarihli kaçak kullanım faturası düzenlendiğini, müvekkili şirketin 75156798 sayaç numaralı doğalgaz aboneliğinde hiçbir kaçak ya da usulsüz bir kullanım gerçekleştirmediğini, düzenlenen fatura bedeli 1.865.132 TL 'lik bedel yönünden davacının davalıya borçlu olmadığını,İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1045 D.iş sayılı dosyası ile davacının gazının kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verildiğini belirterek ihtiyati tedbir kararının devamına,

davacının davalıya davaya konu 18/09/2017 tarih ve ... numaralı fatura ve ceza tutanağı nedeniyle 1.865.132 TL borçlu olmadığının tespitine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ...'ın yaptığı uygulamaların tamamen mevzuat kapsamında olduğunu, davacı ile yapılan sözleşme ve belgeler incelendiğinde davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının ... tesisat numarası üzerinden doğalgaz kullandığını,yapılan kontrolde kaçak kullanım tespit edildiğini, davacının ... tesisat numaralı aboneliğinde tadilat yaparak ...

Rotari tipi ... numaralı sayaçla 21/04/2017 tarihinden itibaren gaz kullanımına başladığını 09/09/2017 tarihinde yapılan kontrolde bakanlık mührünün 20/05/2017 tarihli çekilen fotoğraftan farklı olduğu, 10/09/2017 tarihinde göstergenin 18.890 m3 iken 13/09/2017 tarihli göstergenin 18.352 m3 olduğu,

davacının sayaca müdahale ederek kaçak kullanım yaptığını, bu nedenle yönetmeliğin 42.maddesi a-b fıkraları gereğince hesaplanan ceza faturasının tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen faturanın hesaplanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, davalının ... sayaç numaralı doğalgaz aboneliğinde kullanılan sayaçta tedbir talebinin hukuki olmadığını, bu nedenle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını istediklerini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince toplanan deliller: Onaylı Doğalgaz projeleri,Tadilat Projeleri, Doğal Gaz Uygunluk/Gaz Açma Belgesi, ...'ın tüketime ait korrektör değerleri, 2017 Ekim ve Kasım ayı doğal gaz faturaları, Yeni fırının ilk çalıştırma belgesi/Servis belgesi İstanbul 3 ATM nin 2017/1045 D iş sayılı dosyası , İstanbul Belediyesi,İtfaiye Müdürlüğü,Beykoz Grup Amirliği,03.05.2017 tarih-... sayılı raporu alınmış, tanıklar dinlenilmiş, keşif ve bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Yeni takılan sayaç ile yapılan ölçüm sonucu düzenlenen 2017 yılı Temmuz-Ağustos-Eylül ila 2018 yılı Mart ayları faturaları tüketim ortalamasına göre davacı şirketin günlük 4.451 m3 gaz tükettiği, 19/08/2017 ila 17/09/2017 arasındaki dönem için günlük 4.451 m3 üzerinden davacının kullandığı doğalgaz tüketim bedelinin 160.944,95 TL olduğu belirlenmiştir.

Davacı şirketin 19/08/2017 ila 17/09/2017 arası dönem için 160.944,95 TL borçlu olduğu, 18/09/2017 tarih ve ... numaralı 1.865,132,00 TL bedelli fatura ve ceza tutanağı nedeniyle 1.704.187,05 TL borçlu olmadığı anlaşılmıştır. Davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Alacak ve borç yargılamayı gerektirdiğinden tarafların kötüniyet tazminat talepleri kabul edilmemiştir." gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile 18/09/2017 tarih ve ... numaralı fatura ve cezai tutanağı nedeniyle 1.704.187,05 TL borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine, mahkememiz kararı kesinleştikten sonra ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın kötüniyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 27/05/2021 tarih ve 2020/185 E- 2021/1567 K sayılı kararımızla " zeminde mevcut kullanılan tesisat ile ... tarafından onaylanan Proje ve Doğalgaz Uygunluk Belgesindeki tesisat arasında (yeni cam fırını nedeniyle) farklılık olduğunun tespit edildiği, dosyaya sunulan fotoğraflardan da sayacın geri alındığının tespit edilmiş olduğu,

sayaçtaki bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğraflarına göre farklı olduğunun tespit edildiği buna göre bilirkişi heyet raporuna itirazların değerlendirilerek yeni heyetten rapor alınması gerekirken kaçak kullanımı tespit edildiği halde Yönetmeliğinin 42. Maddesine göre hesaplanacak %200 kaçak ceza bedeli tartışılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir." gerekçeleriyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kararın kaldırılarak yeniden üçlü bilirkişi heyetinden itirazları karşılar rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

Dairemiz kararı sonrası bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve "Davacı şirket tarafından işyerinde mevcut doğalgaz tesisatına izinsiz müdahalede bulunularak ilave ekipmanlar kurulduğu, tüketim kapasitesinin ... onayı alınmadan, arttırıldığı , bu kapsamda Davacı şirket tarafından Doğalgaz sayacı Mühürü ve sayaç gösterge değerine kurumun doğru ölçümüne engel olacak şekilde uygunsuz müdahalede bulunulduğu ve ölçümsüz kaçak gaz kullanımının gerçekleştiği,

Kaçak gaz kullanımına konu zaman 19.08.2017 ile 17.09.2017 arası tüketim bedelinin vergiler dahil cezalar hariç 160.944,95.-TL olup...davalı kurum tarafından düzenlenen 21.04.2017- 17.09.2017 zaman aralığını kapsayan 1.865.132.-TL tutarındaki faturanın iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır Davalı şirketin dava konusu döneme ilişkin alacağı 160.944,95 TL+272.788,08TL= 433.733,00 TL olduğu 18/09/2017 tarih, ... numaralı fatura ve ceza tutanağı nedeniyle davacının davalıya 1.431.399-TL borçlu olmadığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle Davanın KISMEN KABULÜ ile.

18/09/2017 tarih, ... numaralı fatura ve ceza tutanağı nedeniyle davacının davalıya 1.431.399-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Karar karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının davaya konu yerde kaçak doğalgaz kullandığı ihbarı üzerine ilgili yere gidildiğini ve tutanak düzenlendiğini, kaçak gaz kullandığının tespit edildiğini, davacının, 06.01.2015 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanımına başladığını ve 26.10.2016 tarihinde 425.655,41-TL toplam borç ile sözleşmenin feshedildiğini, aynı adreste davacı abonenin, ... tesisat numarası ile, 26.10.2016 tarihinde sözleşme yaparak, ...

Körüklü Tipi ... no'lu sayaçla gaz kullanımına başladığını, kapasite arttırımı (... sayaçla gaz kullanmak için) projesinin 12.01.2017 tarihinde onaylandığını, projeye göre gaz çekiş gücünün 105m3 olarak hesaplandığını, bu projeye göre, ... sayacın 26.03.2017 tarihinde 412412 m3 gösterge ile söküldüğünü, davacı abonenin tesisatında tadilat yaparak 21.04.2017 tarihinde 9m3 gösterge ile, ... TİPİ ...

No'lu sayaçla tekrar resmi olarak gaz kullanımına başladığını, - 09.09.2017 tarihinde yapılan kontrolde bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğrafdaki mühürden farklı olduğu ve 10.09.2017 tarihli okuma göstergesi 18.890 m3 iken 13.09.2017 tarihinde göstergenin 18.352 m3'e geri alınmak suretiyle" sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığının tespit edildiğini, davacının iddia ettiği şekilde iş yerinde yangın çıktığı için üretime ara verildiğinden doğalgaz tüketiminin az olduğu iddiasının kaçak doğalgaz kullanımı ile ilgili tespiti çürütecek bir gerekçe olamayacağını,

daha sonraki tespitte de davaya konu yerdeki sayacın göstergesinin geri alınmasının davacının bu talebinde haksız olduğunu ispat ettiğini, -Davacıya tahakkuk ettirilen faturanın hesaplanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, davacı şirketin kaçak gaz kullandığını tespit ettikten sonra,

Doğalgaz Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42. maddesinin “a” ve “b” bendine göre kaçak gaz miktarını hesaplandığını yine 6 Ağustos 2004 tarih ve 25545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar tebliğinin 4. maddesine göre de bedeli hesaplayarak tahakkuk ettirdiğini, -EPDK Mevzuatına istinaden kaçak gaz kullanımı yapılan 21.04.2017 ile 17.09.2017 tarihleri için yapılan kıyasta sayacın 09.09.2017 08:44 ve 10.09.2017 12:39,

13.09.2017 13:28 ve 14.09.2017 13:47 ile 14.09.2017 13:47 ve 16.09.2017 10:09 tarihli tüketimlerinin saatlik ortalaması esas kabul edilerek 515,604 m3 kıyas hesaplanmış olup, bu tüketimden dönem içi tüketimi olan 28.222 m3 düşülerek 487.382 m3 tüketim ve tüketimin iki katı tutarında da kaçak ceza bedeli tahakkuk ettirildiğini, - Sayaca müdahale edilerek göstergenin geri alındığının okuma fotoğraflarıyla sabit olduğunu, tesisat kontrol ve gaz açma tarihi olan 21.04.2017 tarihinden itibaren sayacın değiştirildiği 17.09.2017 tarihine kadar tesiste gaz kesme işlemi yapılmadığından kıyas hesabında da herhangi bir hata bulunmadığını,

-Davaya konu olan tutanağı, bilgi, belge, fotoğraflar ve tanık beyanlarının doğruladığını, bilirkişilerin, sayaçla ilgili farklı tarihte çekilmiş olan fotoğraflardaki mühürlerin farklılık sebebini açıklayamadıklarını, dosyanın teknik değerlendirmesi için oluşturulan 3’lü bilirkişi heyetinin raporunun, keşif mahallinde kendilerine sunulan bilgiler ve yaptıkları gözlemleriyle çeliştiğini, bilirkişi raporunda, davanın temeli olan tutanakla ilgili, birçok yerde tek taraflı olarak tutulmuş tutanak ibaresi geçtiğini, ancak tutanağın mevzuata uygun tutulduğunu,

-Her ne kadar tutanağın kaçak veya usulsüz gaz kullanılan yerde tutulması gerekiyorsa da, bilirkişi heyetinin keşif mahallinde gördüğü şekilde, sayaç ve bakanlık mührüne müdahalenin o anda tespiti mümkün olmadığı için, ancak büro ortamında bilgiler, fotoğraflar incelenerek, değişik açılardan mukayese edilerek,

sayaca müdahale tespit edilebildiğinden söz konusu tutanağın sahada tespiti yapan aynı personeller tarafından büroda imza altına alındığını, tutanağın altlıkları ve dayanaklarının dosyaya sunulduğunu, keşif esnasında da bilirkişilere izah edildiğini, dosyaya sunulan bu belge ve fotoğraflar incelendiğinde tutanağın bu şekilde tutulmasının gerekçesinin anlaşılacağını,

dosyaya mübrez olan 20.05.2017 tarihli dava konusu tesisata takılı sayaca ait fotoğrafla yine aynı sayaca ait 09.09.2017 tarihli fotoğraf karşılaştırıldığında müdahaleden dolayı sayaca ait bakanlık mühründeki tel uzunluğunun iki fotoğrafta çok farklı olduğu açık olarak görüldüğünü, mühre ait telin sökülerek sayaca müdahale edildikten (gösterge geri alınmış) sonra mühre ait telin eski orijinal haline getirilmeye çalışıldığını, ancak fotoğrafta görüldüğü üzere telin eski orijinal haline getirilmediğini, -Bilirkişinin sayaca müdahalenin olabileceğini kabul etmekle birlikte, kaçak kullanıma ait süreyi sadece 28 günle sınırlı tuttuğunu,

bu sürenin izahının yapılamadığını, -Mahkemece esas değerlendirilmesi gereken hususun, kaçakgaz kullanılıp kullanılmadığının tespitinden ziyade davacı tarafından hangi zaman aralığında kaçak doğal gaz kullanıldığı olduğunu, davacının sayaca müdahale ederek kaçak doğal gaz kullandığı zaman aralığının; tesisat kontrol ve gaz açma tarihi olan 21.04.2017 tarihinden itibaren sayacın değiştirildiği 17.09.2017 tarihine kadar tesiste gaz kesme işlemi yapılmadığından bu zaman aralığının 21.04.2017 ile 17.09.2017 aralığı olarak kabul edilmesi ve kıyas hesabında da buna göre yapılması gerektiğini, ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, doğalgaz abonesi davacı şirketin, kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk ettirilen borç nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; ...'a yapılan ihbar sonucu, ... elemanlarınca, davacı şirkete ait ... No:...

Beykoz/ İstanbul adresinde bulunan cam üretim atölyesinde, 09.09.2017 tarihinde tek taraflı saha kontrolü yapılıp, tutanak tutulduğu, 09/09/2017 tarihli tespit tutanağında ... nolu tesisatta, ... numaralı ... tipinde 300 mbar sayaç kullanıldığı, sayaçtaki bakanlık mührünün 20.05.2017 tarihinde çekilen fotoğraflarına göre farklı olduğunun tespit edildiği,

13.09.2017 tarihinde davacı şirkete ait atölyede yapılan tek taraflı saha kontrolünde, ... nolu tesisatta, ... numaralı ... tipinde 300 mbar olan sayaçta, 10.09.2017 tarihinde 18.890 m3 olan göstergenin,13.09.2017 tarihinde 18.352 m3 olduğu ,sayacın 538 m3 geri alındığının tutanak ile tespit edildiği, ... tarafından, tutanaklar sonucu davacı şirkete 21.04.2017 tarih, ...

Fatura numarası ile 21.04.2017-17.09.2017 tarihlerindeki 150 günlük tüketimi kapsayan,1.865.132,00 TL'lik doğal gaz faturası ve cezası tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Bilirkişiler raporlarında.

"Davacı şirket tarafından işyerinde mevcut doğalgaz tesisatına izinsiz müdahalede bulunularak ilave ekipmanlar kurulduğu, tüketim kapasitesinin ... onayı alınmadan, arttırıldığı, davacı şirket tarafından Doğalgaz sayacı Mühürü ve sayaç gösterge değerine kurumun doğru ölçümüne engel olacak şekilde uygunsuz müdahalede bulunulduğuna ve ölçümsüz kaçak gaz kullanımının gerçekleşmiş olduğu, kaçak gaz kullanımına konu zaman aralığının 19.08.2017 ile 17.09.2017 arası olduğu,

davalı tarafından düzenlenen 21.04.2017- 17.09.2017 zaman aralığını kapsayan 1.865.132.-TL tutarındaki faturanın iptal edilmesi gerektiği, kaçak gaz kullanımına konu zaman 19.08.2017 ile 17.09.2017 arası tüketim bedelinin vergiler dahil cezalar hariç 160.944,95.-TL olduğu, kurumun ölçümüne mani olacak şekilde doğalgaz kullanımı olması sebebiyle davacı şirket tarafından ödenmesi gerek miktarın cezalar dahil tutarının hesabi için Mali Müşavir bilirkişiden rapor alınmasının uygun olacağını" mütalaa etmişlerdir.

Mali müşavir bilirkişi raporunda. "Teknik Bilirkişilerin tespitleri dikkate alınarak, davalı şirketin alacağının: Toplam Tüketim Bedeli 136.394,04 TL + % 18 KDV 24.550,91TL=160.944,95 TL, Kaçak ceza bedeli : 136.394,04 TL x2= 272.788,08, davalı şirketin dava konusu döneme ilişkin alacağı 160.944,95 TL+272.788,08TL= 433.733,00 TL olduğunu" mütalaa etmiştir.

İBB Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığı Anadolu Yakası İtfaiye Müdürlüğü, Beykoz Grup Amirliği 03.05.2017 tarih ve ... sayılı raporuna göre. Davacı ... Ltd.Şti.'inde 30.04.2017 tarihinde saat 15:37 civarında, Cam Eritme Fırının aşırı ısınması sonucu fırın içerisindeki izolasyon malzemeleri mukavemetini kaybetmesi sonucu zarar gördüğü ve yangın çıktığı, olayda cam kazanının patlamış olduğunun rapor edildiği anlaşılmaktadır.

Dairemiz kaldırma kararı öncesi tanık anlatımlarında, yangından sonra gaz kullanmaya Kurban Bayramından sonra 8/9 Eylül gibi başladıklarını beyan etmişlerdir. Şu halde bilirkişi raporunda hesaplanan yangın tadilatları da esas alınarak kaçak süresinin doğru değerlendirildiği, bilirkişi raporunun mevzuat ve fiili duruma uygun olması nedeniyle hükme esas alınarak verilen karar usul ve yasaya uygundur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R