İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1833 K.2022/2126

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Avcılar Şubesi 14.09.2006 tarihli ... sayı numaralı dilekçe ile ... ve ... tesisat numaraları için sözleşme tanzim edilmesini talep ettiğini, bahsi geçen talebe istinaden müvekkili banka ile davalı şirket arasında 20.11.2006 tarihli Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığını, talep dilekçesinde iki ayrı tesisat numarası için talep düzenlendiğini, sözleşmede tesisat numarası ... olarak yazıldığını, müvekkili banka şubesi iki ayrı tesisat numarası için başvuru yapmış iken davalı şirket tek bir tesisat numarası için işlem yaptığını,

... numaralı tesisatın dava konusu faturaya ait olup olmadığı taraflarınca bilinmediğini, müvekkili bankanın abonelik başvurusunu yaptığını, davalı şirket de başvuru üzerine sözleşme gereği elektrik kullanımını açtığını, davalı şirket 14.09.2006 tarihinden 05.01.2022 tarihine kadar yüzlerce elektrik faturası düzenlendiğini, 16 yıl boyunca davalı şirket tarafından kaçak elektrik kullanımının tespit edilememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek müvekkili bankanın ...

A.Ş. ile arasında hukuken geçerli halen devam eden Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi olduğu ve bu nedenle kaçak elektrik kullanmadığının tespitine, müvekkili bankanın tesisata herhangi bir müdahalede bulunmadığının tespiti ile sözleşme imzalandıktan sonra davalı şirketin kendi kusuru ile gerekli bağlantıları yapmadığının tespitine, ve fatura hakkında takibe geçilmemesi ve fatura konusu tesisatın elektriğinin kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İDM tarafından 28.03.2022 tarihli ara kararla "davacının davalı tarafından elektriğini kesmesi suretiyle faaliyette bulunmasının engellenme ihtimalinin bulunduğu, dava konusu yerin iş yeri (banka) olduğu ve elektrik enerjisinin kesilmesinin mevcut yargılama sürecinin de devam ettiği dikkate alındığında ileride telafisi imkansız zararlara neden olabileceği " gerekçeleriyle 1-İhtiyati tedbir talebinin KISMEN KABULÜ ile.

İhtiyati tedbir talebinin dava değerinin %15'si oranında nakdi teminat (60.191,35 ₺) veya muteber banka teminat mektubu sunulması karşılığında KABULÜNE; teminat yatırılması halinde davaya konu abonelik sözleşmesi kapsamındaki elektrik enerjisinin talep edenin adresinde bulunan 06/01/2022 tarihli fatura ile sınırlandırmak ve ...

Bankası- Avcılar Şubesi sınırlı olacak şekilde elektriğin kesilmesinin tedbiren önlenmesine, kesilmiş olması halinde elektrik enerjisinin yeniden tesisine, 2-Teminat alınmamasına ilişkin talebin REDDİNE, 3-Teminat yatırıldığında, kararın talep edene verilmesine ve talep halinde infazı için İstanbul İcra Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.Karara karşı davalı tarafın itirazı üzerine, 14.04.2022 tarihli ara kararla "davacının davalı tarafından elektriğini kesmesi suretiyle faaliyette bulunmasının engellendiği,

mevcut yargılama sürecinin de devam ettiği dikkate alındığında henüz esas hakkında karar verilmemiş olmakla elektrik kesintisinin davacı yönünden ticari hayatında ciddi bir zarara yol açacağı nazara alındığında davacının talebinin kabulüne karar verilmiş, henüz yargılamanın devam ettiği, şartlarda bir değişiklik olmadığı da dikkate alındığında davalının talebinin reddine, ihtiyati tedbir kararının devamına karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle 28/03/2022 tarihli Ara Kararın devamı ile İhtiyati tedbir kararının devamına, davalı vekilinin İhtiyati tedbir kararına yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar ve yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediğini, tedbirin %15 teminat mukabilinde verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, ihtiyati tedbir hükmünün “doğmuş ve doğacak borçlara ilişkin olarak elektriğin kesilmemesi” şeklinde verilmiş olmasının hatalı olduğunu, karar ile ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçildiğini, tedbir isteyen lehine vekalet ücreti hükmedilmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu ,müvekkili şirketin Anayasal haklarına aykırılık olduğunu ileri sürmüştür.

Dava; kaçak elektrik tespit tutanağı nedeniyle tahakkuk eden borç nedeniyle menfi tespit ve elektriğin kesilmemesi için ihtiyati tedbir talebine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nun 389.maddesi başlığında düzenlenen ve geçici hukuki korumalar olarak vasıflandırılmış ihtiyati tedbir müessesesi ile ilgili aynı maddenin 1.fıkrasında ''mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir'' şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat,

kararın uygulanmaması... gibi sair hususlarda tereddüte yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli usul ve prosedür gösterilmiştir. Aynı kanunun 394. Maddesinin 4. Bendinde " İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir.

İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Somut olayda; davalı tarafça verilen tedbir kararına itiraz edilidği,, mahkemece duruşmalı inceleme yapılmadığı, 03/06/2022 tarihli ön inceleme duruşmasında da ihtiyati tedbir kararı ve itiraz hakkında tarafların beyanlarının olmadığı ve tedbire ilişkin değerlendirme yapılmadığı,

ilk derece mahkemesince, davalının itirazı üzerine duruşma açılarak ilgililer davet edilmeksizin, dosya üzerinde yapılan inceleme ile karar verilmesi yasanın açık hükmüne aykırı olduğu görülmektedir.Bu itibarla, davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kararın kaldırılarak duruşma açılmak suretiyle itiraz hakkında karar verilmesi, verilecek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde dosyanın dairemize gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R