İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2199 K.2023/204

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin muhatap servis sağlayıcısı davalı olan ... nolu mobil telefonu kullandığını, hatla ilgili olarak müvekkili şirkete ulaşan, fatura tarihi 21/04/2017, fatura dönemi Nisan 2017 (22 Mart-21 Nisan) olan fatura ile 17.752,70 TL tutar tahakkuk ettirildiğini ve müvekkili şirketin banka hesabından tahsil edildiğini, fatura dökümü içinde yer alan [NUMARA] nolu hatta ilişkin olarak tahakkuk ettirilen 14.289,83 TL ödenecek tutar, 2.094,75-TL KDV, 20,58-TL OİV, 577,76-TL ÖİV(%15) olmak üzere toplam 16.982,92-TL'lik tutarın müvekkilinin kullanımına ilişkin olmadığını,

buna ilişkin olarak müvekkili şirket ilgili birimi tarafından davalı tarafa gerekli itiraz ve bilgilendirme yapıldığı halde bu fahiş tutara ilişkin olarak ücretlendirmede herhangi bir sorun olmadığının bildirildiğini, haksız ve fahiş tahsil edilen tutarın iade edilmediğini, buna ilişkin olarak davalı tarafa Kadıköy ...

Noterliğinin 09/06/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ancak ihtarnameye rağmen haksız ve mesnetsiz tahsil edilen tutarın iade edilmediğini beyanla müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespiti ile haksız ve mesnetsiz olarak tahsil edilen 16.982,92 TL'nin tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu edilen dönem faturası ve kullanım detayları incelendiğinde, davacı şirketin iddialarının aksine, yurtdışında tarife dışı kullanım yapıldığının açıkça görüldüğünü, davacı şirketin ... numaralı GSM hattı için 21/11/2012 tarihinde akdetmiş olduğu GSM Abonelik Sözleşmesi ile müvekkili şirketin abonesi olduğunu, davaya konu edilen fatura dönemi içerisine söz konusu GSM hattının ...

Tarifesi ile kullanıldığını, söz konusu tarife kapsamında yer alan ...

Opsiyonu kapsamında, aboneler tarifesi kapsamında yer alan yurtiçi kullanım haklarının, yutdışında da günlük opsiyon ücreti karşılığında ve opsiyonun geçerli olduğu ... ülkelerinde kullanılabildiğini, davacı tarafça yurtdışı kullanımların yapıldığı dönemde opsiyonun geçerli olduğu ülkelere ilişkin bilgiler ve esasların müvekkili şirket web sitesinde kamuoyu ile paylaşıldığını, dava konusu fatura ve faturaya ait kullanım detayları incelendiğinde, yurtdışında, tarife kapsamında olmayan internet kullanımının görüldüğünü, davacı tarafça bu kullanımların İsveç ve Danimarka'da gerçekleştirildiğini,

... opsiyonunun geçerli olmadığı her iki ülkede toplamda 2835 Mb'lik internet kullanımı yapıldığını, davacı şirket tarafından, tarifesi dışında yapılan bu kullanımların, abonelik sözleşmesi hükümlerine uygun olarak 1MB/5 TL olarak ücretlendirildiğini, davacı şirketin, yurtdışında tarife dışında yapmış olduğu kullanımlara ilişkin olarak müvekkili şirketçe mevzuata uygun şeklide bilgilendirildiğini, kullanımlara devam edilmesi sonrası bu kullanımların bedellerinin dava konusu faturaya yansıtıldığını, müvekkili şirket tarafından kurul kararına uygun olarak davacı şirkete gerekli bilgilendirmeler yapıldığını,

kullanıma devam edilmesi sonrası yapılan ücretli kullanımlar dava konusu faturaya yansıtıldığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından 08/05/2017 tarihinde ödendiği anlaşılan 11.589,63 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacıya iadesine dair verilen kararı davalı vekilinin istinaf etmesi üzerine ,Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda.

2019/2071 Esas, 2021/1929 Karar sayılı kararı ile mahkeme kararı kaldırılmıştır. Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda. Davanın Kısmen Kabulü ile. 8.500,32 TL'nin 08/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine , karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı 22.09.2014 tarihli 2014/DK-THD/462 No'lu BTK Kararı taslak metin olup, yürürlüğe girmiş BTK kararı olmadığı, karar metninde de ilgili kararın kamuoyu görüşü alınmak için alındığının belirtildiği, Mahkemece gerekçeli karada yürürlüğe girmeyen BTK kararına dayanarak müvekkili şirketin haksız bulunmasının açıkça yasaya ve usule aykırı olduğu,ayrıca kaldırma kararı öncesi İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2019/2071 E. 2021/1929 K. No'lu kararında atıf yapılan BTK kararının da somut olaya uygulanmasının mümkün olmadığı,

zira atıf yapılan 10.08.2016 tarihli 2016/DK-THD/363 No'lu BTK kararının 01/12/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği, uyuşmazlık dönemi faturasının ise Nisan 2017 tarihli olduğu, dolayısıyla somut olaya fatura tarihinden sonra yürürlüğe giren bu BTK kararının da uygulanmasının mümkün olmadığı, olaya uygulanması gereken BTK kararının. 07.05.2012 tarihli 2012/DK-14/196 No'lu BTK kararı olup buna göre.

"Uluslararası mobil veri dolaşım hizmeti ;MADDE 7- (1) Uluslararası mobil veri dolaşım hizmetine ilişkin olarak, paket aşımı ve paket dışı veri kullanım ücretleri toplamının vergiler dâhil, 100 TL ve 250 TL’ye ulaşması halinde tüm aboneler, ulaşılan değer ve güncellik bilgisi sağlanarak kısa mesaj ile ücretsiz olarak bilgilendirilir.

(2) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen değerlere ulaşılması durumunda hizmet sunumuna devam edilmesi esas olup, hizmet kullanımına devam edilmesi halinde ücretli kullanımlar faturaya yansıtılır." denildiği, madde lafzından da anlaşılacağı üzere, belirtilen değerlere ulaşılması durumunda hizmet sunumuna devam edilmesi esas olup, hizmetin durdurulmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

bu sebeplerle dosyada alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmayıp, ilk derece mahkemesince de somut olaya uygun olmayan BTK kararına atıf yapılarak karar verilmesi yasaya ve usule aykırı olduğundan kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;Dava; menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacının, ... numaralı GSM hattı için 21/11/2012 tarihinde akdetmiş olduğu GSM Abonelik Sözleşmesi ile davalı şirketin abonesi olduğu, davaya konu edilen fatura dönemi içerisine söz konusu GSM hattının ...

Tarifesi ile kullanıldığı, GSM hat abonelik sözleşmesi kapsamında kullandığı tarifenin ... olarak belirlendiğini, dava konusu edilen 21/04/2017 tarihli faturada, dava konusu edilen GSM hattı için tahakkuk ettirilen kısmın toplam 16.982,92 TL olduğu görülmüştür. Dosya içeriğine göre; davacı, davalı GSM şirketinin abonesi olup ,sahip olduğu hatta "..." tarifesi tanımlanmıştır.

Bu tarifeye göre tarife ücreti 75,00 TL, sınırsız ... ve sabit hatlar yönüne dakika, her yöne 3000 dakika, her yöne 3000 SMS, 9 GB internet kullanım hakkı mevcuttur.Abone söz konusu tarife kapsamında sahip oldukları kullanım haklarını "..." özelliği kapsamında ve ... ülkelerinde de kullanma hakkına sahiptir.Davacı abone de yurt dışında tarifesinin "..." özelliği ile yurt içinde kalan kullanım haklarını "..."'un geçerli olduğu ülkelerde kullanabilecektir.Fatura detaylarına göre; davacı abonenin "..." özelliğinin geçerli olmadığı İsveç ve Danimarka'da yurt dışı data kullanımları olduğu görülmektedir.

Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı sonrasında bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12/05/2022 tarihli raporda özetle "...davacının, tarife kapsamı içerisinde yer almayan İsveç ve Danimarka’da (... tarifesi kapsamında yer almadığı sözleşmede görülmektedir.) 08-11 Nisan 2017 tarihlerinde 2.833,44 MB roaming data ve sesli görüşme yaptığı, tarife kapsamında yer almayan bu kullanımlar için davacı faturasına toplam 11,589.63 TL (Vergiler Hariç) tutarında ücret yansıtıldığı,

kullanım detayları ve internet sayfasında yer alan aşım ücretlendirme tarifesi dikkate alındığında yansıtılan tutarlarda bir hata olmadığı, ancak BAM kararında belirtildiği üzere abonenin bilgilendirilmemesi sebebi ile yurtdışında internet hizmeti alan davacının bu iki ülkedeki kullanımlarından asgari olarak tarifesi kapsamında sorumlu tutulması gerektiği " yönünde görüş bildirilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun konu ile ilgili kararları incelendiğinde ; dava konusu fatura tarihinde yürürlükte bulunan ve uyuşmazlık hakkında uygulanması gereken BTK kararının 07.05.2012 tarihli 2012/DK-14/196 No'lu BTK kararı olduğu anlaşılmış olup , buna göre.

"Uluslararası mobil veri dolaşım hizmeti ;MADDE 7- (1) Uluslararası mobil veri dolaşım hizmetine ilişkin olarak, paket aşımı ve paket dışı veri kullanım ücretleri toplamının vergiler dâhil, 100 TL ve 250 TL’ye ulaşması halinde tüm aboneler, ulaşılan değer ve güncellik bilgisi sağlanarak kısa mesaj ile ücretsiz olarak bilgilendirilir.

(2) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen değerlere ulaşılması durumunda hizmet sunumuna devam edilmesi esas olup, hizmet kullanımına devam edilmesi halinde ücretli kullanımlar faturaya yansıtılır.Abonenin eksik bilgilendirilmesi veya bilgilendirilmemesi hallerinde işletmecinin sorumluluğu esastır " şeklinde düzenleme içerdiğinden ,bu durumda ,davalı tarafça davacının yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri kapsamında usulüne uygun şekilde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin tesbiti gereklidir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davalı ... tarafından sunulan delillere göre ; davacıya yurtdışındaki günlük paket dışı internet kullanımının 60 TL ye ulaştığı, 100 TL’ye 250 TL ye ulaştığı ve internet kullanımına avantajlı fiyatlarla devam etmek için yurtdışı internet paketi alınmasının önerildiği şeklinde bilgilendirme mesajları gönderildiği görülmüştür.

Böylece , kullanım detayları ve internet sayfasında yer alan aşım ücretlendirme tarifesi dikkate alındığında, davalı şirketçe ,dava konusu faturaya yansıtılan tutarlarda bir hata olmadığı tesbit edilmekle , mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmesi usul ve hukuka aykırı olduğundan , davalının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında; "davanın reddine" dair aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalının istinaf talebinin kabulü ile,istinaf konusu karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak , yeniden esas hakkında.

1-Davanın REDDİNE, 2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 179,90 TL karar harcından davacıdan peşin alınan 289,18 TL den mahsubu ile bakiye 109,28 TL harcın davacıya talebi halinde iadesine, 3-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 4-Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu 51,00 TL 'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların kararın kesinleşmesi halinde yatıran taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.