İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/233 K.2022/352

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davacı ile davalı GSM şirketi arasındaki abonelik sözleşmesine göre davacıya ait ... no'lu kurumsal GSM numarasına "..." paketi tanımlandığını, bu hattın davacı şirket ortağı ve yetkilisi olan ... tarafından 13-16 Mayıs 2015 tarihleri arasında yurt dışında bulunduğu sırada kullanıldığında GSM şirketinin kullanılan internet bedelinin öncelikle 100,00 TL ye ulaştığı, sonrasında 200 TL'ye ve son olarak da 350 TL'ye ulaştığına ilişkin sms uyarı mesajı gönderdiğini,daha sonra davalı tarafça gönderilen mesajda 8.205,10 TL fatura borcu bildirildiğini,

fatura sebebiyle icra takibi başladığını, dava konusu 01/06/2015 tarih ve 8.205,10 TL bedelli fatura kapsamının 7.250,37 TL'sine itirazla ve bu bedel kadar davalı tarafa borçlu olunmadığının tespitine, davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın imzaladığı 26/05/2011 tarihli abonelik sözleşmesi ile 3 adet hattını başka bir GSM operatöründen davalı şirkete taşıdığını, üç hattın tarifesinin "..." paket olarak belinlendiğini, tarifenin özelliğinde aylık 2,5 Gb internet aylık kullanım hakkının bulunduğunu, ancak 13/05/2015 tarihinde davacı tarafından yurt dışında yoğun internet kullanımı nedeni ile paket kullanım hakkının tükenmiş olduğunu,davacıya bu durumu ve ücretlendirmeyi belirten 3 ayrı uyarı mesajı atıldığını, bu mesajlara rağmen internet kullanımına devam edildiğinden,

yurt dışı ücretlendirmesinin farklı olduğunu, ücretlendirmede herhangi bir hata bulunmadığını, müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmede davacı tarafa yanlış bilgi verilmediğini belirterek, haksız olan davanın reddi ile talep olunan kötü niyet tazminatının da mevcut bir icra takibi olmayışından reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin "Davanın kısmen kabulü ile dava konusu 01/06/2015 tarihli ve 8.205,10 TL bedelli fatura kapsamından davacının 6.909,84 TL miktarında borçlu olmadığının tespitine,fazlaya ilişkin talebin reddine .tazminat şartları oluşmadığından bu talebin de reddine " ilişkin kararının davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 2017/748 E.2017/928 K. Ve 14/09/2017 tarihli ilamı ile ,

konusunda uzman resen seçilecek 2 telekomünikasyon ve haberleşme uzmanı,1 bilişim uzmanı bilirkişi olmak üzere 3 kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdi edilerek,davacı temsilcisinin ilgili GSM hattının yurtdışı intenrnet kullanımı sırasında aynı gün ve dakikada data açma kapama işlemlerinin kaynağının teknik olarak ne olabileceği,bu işlemlerin normal bir kullanım işlemi sayılıp sayılmayacağı.bu konuda emsal Yargıtay kararları doğrultusunda rapor alınması ve önceki bilirkişi tarafından müşteri hizmetleri konuşması ve ücretlendirmeye ilişkin CD kayıtlarının şifreli olması sebebiyle görülemediği dikkate alınarak ,ilgili CD çözümünün esaslı

delil olarak çözümlenmesi ve değerlendirilmesi de gerektiğinden, bu konuda raporda incelemede yapılması gerekirken yapılmadığı ve bu husus karar gerekçesinde de tartışılmadığı gerekçesiyle "Davalının istinaf başvurusunu kabulü ile , tüm bu hususlarda inceleme yapılarak bilirkişi raporu alınması için , mahkemenin istinafa konu kararının HMK 353/1 a-6.maddesi gereğince kaldırılmasına ve bu konularda yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine" karar verilmiştir.

Mahkemece yargılamaya devamla , İstinaf ilamı doğrultusunda 2 telekomünikasyon ve haberleşme konusunda uzman ve bilişim uzmanı olmak üzere 3 kişilik bilirkişi heyetinden talimatla alınan bilirkişi raporunda,GSM hattı üzerinden internet kullanımları paketler halinde ifade edilmekte, kullanım detaylarında paketler halinde görüntülenmekte olduğundan aynı anda birden fazla data açma kapatma işleminin normal bir kullanım şekli olduğu,davalı GSM operatörü tarafından sunulan paket kullanım detaylarında kullanımlara ilişkin herhangi bir paket aşımı olmamasına rağmen bazı kullanımların ücretlendirilmiş olduğu,

herhangi bir ek paket tanımlaması olmamasına rağmen sonrasındaki kullanımların ise ücretlendirilmediği, bu yönüyle faturada bazı tutarsızlıklar olduğu, davalı GSM operatörü uluslararası kullanım ve yoğun kullanımlarla ilgili müşteriyi zamanında bilgilendirmediği,

yurt dışındaki internet kullanımın nasıl ücretlendirileceği konusunda, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde aydınlatmadığı ve bu yönüyle yönetmeliğin vermiş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmediğinin belirlendiği,yine 27/05/2019 tarihli Bilgisayar Yüksek Mühendisi Telekomünikasyon bilirkişi raporunda ise,göre, İstinaf iade ilamı gereği incelemede, dava konusu fatura dönemi içerisinde (16 Nisan 15 Mayıs) ... numaralı GSM haltından yurtdışında internet kullanımları gerçekleştirildiği,

işbu kullanımların bazıları dahil olunan paket kapsamında ücretlendirilmezken bazılarının ise ücretlendirmeye tabi tutulduğu gözlendiği, internet kullanımı sırasında aynı gün ve aynı dakika içerisinde bazı kullanımların (data açma - kapatma işlemlerinin) ücretlendirildiği ancak bazı kullanımların ise aynı miktarda kullanım gerçekleşmesine rağmen ücretlendirilmediği tespit edildiği,

bu durumun teknik olarak izahı mümkün olmadığı gibi bu işlemin normal kullanım düzeyinde kabul edilemeyeceği, somut olayda dava konusu faturaya esas alınan kullanım verilerinin somut hatalar içermesi ve online self servis sisteminden çekilen veriler ile çelişmesi konusu olduğundan, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen davalı şirket sistemlerinden raporlanmış kullanım verilerinin baz alınarak yeniden hesaplanan fatura bedelinden davacı abonenin sorumlu tutulması gerektiği, bu bağlamda,

dosyada 14.07.2016 tarihli bilirkişi raporu içeriğinde bir önceki maddede belirtilen durum baz alınarak yeniden yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan 1.295,26 TL tutarındaki fatura bedelinden davacı abonenin sorumlu olduğu, mezkur faturaya fazladan tahakkuk ettirilen bedelin ise 6.909,84 TL tutarında gerçekleştiği gerekçesiyle.

"1-Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 2-Dava konusu 01/06/2015 tarihli ve 8.205,10TL bedelli fatura kapsamında davacının 6.909,84 TL miktarında borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Tazminat şartları oluşmadığından bu talebin reddine" karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; davacının tarifedeki hakkının doldurarak kota aşımı yaptığını,davacıya ilgili SMS lerin gönderildiğini,davacının tarifesinin yurtdışını kapsamadığını,hatalı bilirkişi raporuna göre hatalı hüküm verildiğini,bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini,davacının yurtdışı kullanımı nedeniyle ek ücretlendirmeye gidilmesinin sabit olmasına rağmen bilirkişilerin eksik inceleme ile rapor düzenlediğini,davacını kotasını sorgulamamasının olağan akışa aykırı olduğunu,bu nedenle davacının sebepsiz zenginleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın

kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava fahiş fatura bedeli iddiasına dayalı menfi tespit talebine yöneliktir.

Mahkemenin ilk kararının istinaf incelemesiyle iadesi sonrası , bilirkişi heyetinden iade gerekçeleri açısından bilirkişi raporu alındığı,ayrıca hesaplamaya ilişkin bilirkişi ...'den alınan rapor kapsamında ise, İstanbul BAM 3HD nin iade kararı gözetilerek yapılan değerlendirmede yapılan yeniden hesaplama ile davacının davaya konu edilen faturanın 1.295,26 TLsından sorumlu,bakiye 6.909,84 TL.dan sorumlu olmadığının belirlendiği anlaşılmıştır.

Hükme dayanak bilirkişi raporlarında önceki istinaf iade gerekçelerine uygun yapılan incelemede, dosyaya sunulan davalı şirket sistemlerinden raporlanan kullanım verileri kapsamında yeniden hesaplanan fatura bedeli uyarınca, davacının davaya konu edilen fatura sebebiyle 1.295,26 TL lık bedelden sorumlu ve borçlu olduğu,bakiye 6.909,84 TLlık kısımdan borçlu olmadığı belirlenmekle,bu raporlar taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan,yeni bilirkişi raporu alınmasına gerek kalmadığı anlaşılmıştır.

Davanın ispatlandığı görülmüştür.Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur. Bu itibarla,ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R