İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2343 K.2022/2902

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 11/04/2019 tarihinde müvekkili ile davalı şirket arasında İstanbul ... Projesi ortaklık sözleşmesi imzalandığını,sözleşmeye göre davacının proje kapsamında 12 adet taşınmazı alacak olmasına ve bu taşınmazlara ilişkin ödemeleri yapmasına rağmen sözleşmede bahsi geçen ... Blok ... Nolu Bağımsız Bölüm,... Blok ... ve ... Nolu Bağımsız Bölüm ,... Blok ...

Nolu Bağımsız bölümün hala davacıya devir ve teslim edilmediğini, sözleşmede davaya konu... projesinin bağımsız bölümlerinin satışlarından beklenen gelirin en az 24.000.000,00 TL olacağının davalı tarafından taahhüt edildiğini, tarafların net karının masraflar taksim edilip düşüldükten sonra dağıtılacağını, projenin tamamlanması ile hala satılamayan taşınmazlar varsa bu taşınmazların mülkiyetinin taraflara geçeceği konularında davalı şirket ile mutabık kalındığını,davacının sözleşmenin gereği olan edimlerini yerine getirdiğini,

ancak davalının dairelerin satışından edinilen gelirin ya da sözleşmede taahhüt edilen en az gelirin paylaşımına yönelik hiçbir geri bildirimde bulunmadığını, davacının yalnızca 8 adet dairenin devir ve teslimi sağlandığını, taahhüt edilen ... blok ... nolu Bağımsız bölüm,...

Blok ... ve ... nolu bağımsız bölüm, B-B Blok 3 nolu bağımsız bölümlerin devir ve teslimlerin yapılmadığını, davalı şirketin bu projeler ile birçok yabancı yatırımcının iradesini fesada uğratarak konut ve taşınmaz satış sözleşmesi adı altında sözleşme imzalattığını, davacı ve birçok mağdurdan imzalattıkları sözleşmede yazılı bedellerin tamamını tahsil etmelerine rağmen taşınmazları devir ve teslim etmemekte, aynı taşınmazları farklı birçok kişiye satmakta olduğunu,

aralarında anlaşma bulunan kişilerin alacağına kavuşmasını engellemek amacıyla son 1-2 yıl içerisinde bahsi geçen projedeki taşınmazları ve adlarına kayıtlı malları ortak ve yetkili oldukları firmalara, eş, dost, akraba ve birlikte hareket ettikleri 3.kişilere devrederek eylemlerini devrettikleri kişiler üzerinden devam ettirdiklerini, bu konuda taraflarınca savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı şirketinin tüm bunların akabinde Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/888 Esas sayılı dosyasında konkordato talebinde bulunarak kesin mühlet kararı aldığını,

bu kararın davacı ve diğer alacaklıları zor duruma düşürme maksadından ibaret olduğunu, yabancı yatırımcılara karşı kötüniyetli olarak hareket edildiğinin açıkça göstergesi olduğunu, davalının konkordato kararına rağmen adına kayıtlı taşınmazları 3.kişilere devretmeye devam etmesi de bu durumu ortaya koyacağını, İstanbul İli,Maltepe İlçesi,... Mah,... ada,... parsel,... blok ... nolu Bağımsız bölüm, ... Blok ... ve ... nolu bağımsız bölüm, ...

Blok ... nolu bağımsız bölümlerin ve adına kayıtlı diğer taşınmazların 3.kişilere devir ve tesliminin önlenmesi için taşınmaz kayıtlarına ihtiyati tedbir şerhi işlenilmesini, İstanbul İli,Maltepe İlçesi, ... Mah,... ada,... parsel,... blok ... nolu Bağımsız bölüm, ... Blok ... ve ... nolu bağımsız bölüm, ...

Blok ... nolu bağımsız bölümlerin davacıya devir ve teslimini, devir ve teslimin yapılamaması halinde fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile davalıya yapılan ödemelerin, sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacakların ve davacının uğradığı maddi zararların tazmini için şimdilik 1.000,00 TL'nin faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

HMK 114/1/ğ hükmünde " Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi ve MÖHUK 48/1 hükmünde de; " Türk Mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yapancı gerçek ve tüzel kişile, yargılama ve takip giderleri ile karşı tarafın zarar ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır." denildiğini, MÖHUK 48/1 maddesi gereği;

yabancı kişilerin Türk Mahkemelerinde dava açması durumunda teminat göstermesinin zorunlu olduğunu ve HMK 114/1/ğ gereği bu teminatın dava şartı olduğu açıkça ifade edildiğini, söz konusu davada , davacının yabancı uyruklu olması ve teminat alınmaksızın dava açılması usule ve yasaya aykırı olup, bu sebeplerle davalı şirket ile davacı arasında gerçekleştirilen ...

Maltepe Projesi ortaklık sözleşmesinin 10. Maddesinde..." taraflar arasında bu sözleşmenin uygulanması veya yorumlanması konusunda herhangi bir anlaşmazlık ortaya çıkması durumunda konu ile ilgili yasal hükümlere göre Tahkime yöntemi ile anlaşmazlığın çözümüne gidilecektir.

Tahkimin sonuç vermemesi halinde anlaşmazlık ve uyuşmazlıklar konusunda Türkiye-İstanbul, Resmi ve İcra daireleri yetkilidir..." şeklinde bir anlaşmanın söz konusu olduğu ve bu madde uyarınca taraflar arasındaki sorunların ve anlaşmazlıklarının çözüm yerinin öncelikle tahkim müessesesi olduğu,

bunun sonuç vermemesi üzerine Adli mercilere başvurulacağı belirtilmiş olması karşısında, davacının öncelikle Tahkim Müessesine başvurulmadan mahkemede dava ikame etmesinin usul ve yasa ile yerleşik içtihatlara aykırılık teşkil ettiğini ve bu sebeplerle de davanın usulden reddi gerektiğini, davacı tarafın tacir olup olmadığı belli olmaması karşısında ve davacı tarafça yapılan sözleşme uyarınca kendisine bırakılan dairelerin tescilini ve devrini talep etmesi karşısında, yine davalının tacir kapsamında ticari şirket olduğu ortada ise de; yerleşik içtihatlarda da belirtildiği üzere; "...

Davalı tacir olsa bile davacının tacir olmadığı ve uyuşmazlığında tarafların ticari işletmesi ile ilgili ticari iş olmadığı anlaşılmaktadır...", taraflardan birinin tacir olmadığı durumlarda uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülebileceğinin belirtildiğini, Ticaret Mahkemelerinin görevsiz olduğunu, yerleşik içtihatlar gereği davacı tarafından yapılan suç duyurusu üzerine Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/ 93831 Soruşturma nolu - 2021/26266 Karar no'su ile "kovuşturmaya yer olmadığına dair" kararın verildiğini, davacıların, söz konusu davayı,

davalı şirketin Konkordato ilan etmesinden sonra açtığını ve o tarihe kadar herhangi bir şekilde işlem ve talepte dahi bulunmadığını, tüm dosya kapsamı ile sabit olduğunu,) davacının taleplerinin haksız ve yersiz olduğunu kadar beyanlarının da gerçeğe aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından davacının talep ve isteklerinin kanuni zorunluluk sebebi ile gerçekleştirilemediğini, bu sebeplerle de davanın açılmasında davalı şirketin kastının, hatasının ve dahi ihmalinin de bulunmadığının açıkça ortada olduğunu, davanın bu açıdan reddi gerektiğini,

davacı tarafından dava konusu bağımsız bölümler üzerine ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiş ise de; davalı müvekkilinin şirket hakkında Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/888 Esas Sayılı dosyası ile yapılan konkordato başvurusu ve mahkemece 21/10/2019 tarihli 3 aylık geçici mühlet ve kesin mühlet kararı ile şirketin tüm gayrimenkullerine 3. kişilere devir ve temlikini önleyici mahiyette ihtiyati tedbir kararı verildiğini ve açılan iş bu davanın da söz konusu karardan sonra olması karşısında, davacı tarafından talep edilen ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme,taraflar akdedilen sözleşmenin 10.maddesi ile uyuşmazlığın öncelikle tahkim yoluyla çözülmesini, tahkim yoluyla çözülmemesi halinde uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra dairelerinin yetkili kılınmasını kararlaştırdıklarını,bu sebeple davacı vekilinin tahkim şartının seçimlik bir yol olarak belirtildiği itirazının yerinde görülmediğini,HMK'nın 116. maddesinde tahkim itirazı ilk itirazlar arasında sayılmış olup davalı vekilince süresinde tahkim ilk itirazında bulunulduğunu, geçerli bir tahkim şartı bulunduğu gerekçesiyle.

"Taraflar arasında geçerli tahkim sözleşmesi bulunduğu anlaşılmakla mahkememizin yargılama yetkisi bulunmadığından davanın HMK 116/1-b maddesi yollaması ile aynı yasanın 117/3 maddesi gereği davanın usulden reddine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; davaya konu sözleşmeye bakıldığında ise sözleşmede " taraflar arasında bu sözleşmenin uygulanması veya yorumlanması konusunda herhangi bir anlaşmazlık ortaya çıkması durumunda konuyla ilgili yasal hükümlere göre tahkime yöntemiyle anlaşmazlığın çözümüne gidilecektir. tahkimin sonuç vermemesi durumunda anlaşmazlık ve uyuşmazlık konusunda" istanbul resmi ve icra daireleri yetkilidir." hükmü yer aldığını,sözleşmede, taraflar arasında sözleşmeden kaynaklı ortaya çıkacak uyuşmazlıklar konusunda hem tahkim şartının konulduğu hem de mahkemelerin yetkili kılındığını, bu durumda kesin,

açık ve hiçbir tereddüte yer bırakmayacak bir tahkim şartı bulunduğundan söz edilemeyeceğini, yasal düzenlemeler ve yargıtay içtihatları gereğince tahkim şartının geçersiz olduğunu,tahkim, tarafların, devlet mahkemelerinin yetkisini ortadan kaldırmak maksadıyla başvurduğu istisnai bir çözüm yolu olduğunu, somut olayda tarafların sözleşmeye hem tahkim şartı koyması hem de mahkemelerin yetkisini kabul etmesinin , tahkimin açık ve kesin olarak kararlaştırılmadığının çok net bir göstergesi olduğunu,

genel mahkemelerde dava açılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığını belirterek geçerli bir tahkim şartı bulunmadığından mahkemenin kararının usul ve hukuka uygun bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava adi ortaklık kaynaklı tapu iptal ve tescil,olmazsa alacak talebine ilişkindir.

Taraflar arasında çıkacak ihtilafların kural olarak mahkeme eliyle çözülmesi gerekir. Ancak taraflar aralarında düzenleyecekleri sözleşme ile ihtilafın hakem eliyle çözülmesini kararlaştırabilecekleri gibi, asıl sözleşmeden ayrı olarak da hakem sözleşmesi yapabilirler. Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesine ilişkin irade açıklaması, tahkim sözleşmesinin temel kurucu unsurudur.

Geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmek için tarafların tahkim iradeleri, yazılı olarak yaptıkları sözleşmede karışıklığa yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilmelidir. Açık ve kesin irade açıklaması, tahkim anlaşması ister bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse bir tahkim şartı şeklinde yapılsın, akdin geçerliliği için aranan esaslı şartlardandır.

Tahkim sözleşmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi yolundaki taraf iradesini tereddüte yol açmayacak şekilde içermesi gerekmektedir. Tahkime ilişkin Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2019/3450 Esas, 2020/1932 Karar nolu 29/06/2020 tarihli ilamında vurgulandığı üzere. Gerçek ya da tüzel kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda asıl olan uyuşmazlığın devlet bünyesindeki yargı organları (mahkemeler) tarafından çözümlenmesidir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında sayılan arabulucuk, tahkim, hakem vs. gibi yollarla uyuşmazlıkların çözümü tarafların serbest iradesi ya da bu yola başvurmayı zorunlu kılan yasa hükmünün varlığına bağlıdır. Buna göre tahkim yolu, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların devlet yargısı yerine hakem olarak adlandırılan özel kişileri görevli ve yetkili kılmalarını ifade eder.

Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (6100 sayılı HMK m. 408/I). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Örneğin, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz.

Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz (HMK m. 408/I). Tahkim yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartına yer vermeleri gerekir.

Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. (HMK m. 412). Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur.

Dairemiz ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz- hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir.

Taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler. Geçerli bir tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir.

Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder.

(HMK m. 413/I) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin kararlaştırıldığı hallerde aleyhine dava ikame olunan davalı tarafça ileri sürülecek tahkim itirazı, HMK'nın 116. maddesi gereğince ilk itiraz olarak sayılmış olup, aynı Kanun'un 117. maddesinde, ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorunda olduğu, aksi hâlde dinlenemeyeceği ve yine aynı Kanun'un 131. maddesinde ise, cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itirazların ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yargıtay asıl sözleşmede tahkim şartına yer verildikten sonra eğer tahkimden sonuç alınamazsa uyuşmazlığın mahkemede çözümüne ilişkin kayıtlar bulunduğu taktirde ,birçok kararında sözleşmeye konan bu gibi kayıtların varlığı halinde tarafların uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi konusundaki iradelerinin kesin olmadığına ve bu sebeple tahkim anlaşmasının geçersizliğine karar vermiştir. Somut olayda,taraflar arasında yapılan 11/04/2019 tarihli ...

Maltepe Projesi ortaklık sözleşmesinin 10. Maddesi ile taraflar arasında sözleşmenin uygulanması veya yorumlanması konusunda herhangi bir anlaşmazlık çıkması durumunda, konuyla ilgili yasal hükümlere göre tahkim yöntemiyle anlaşmazlığın çözümüne gidileceği ve tahkimin sonuç vermemesi halinde anlaşmazlık ve uyuşmazlıklar konusunda Türkiye- İstanbul resmi ve icra dairelerinin yetkili olacağı kararlaştırılmıştır.

Yargıtay 15 HD'nin 2015/2198 E.2015/2758 K.sayılı kararında da belirtildiği üzere, eldeki bu davaya konu 11/04/2019 tarihli ...Maltepe Projesi ortaklık sözleşmesinin 10. maddesinde uyuşmazlığını hakem kurulunda çözülmesi öngörülmüşse de, aynı maddenin sonunda İstanbul mahkemelerinin yetkili olduğununu kabul edildiği,bu durumda kesin bir tahkim iradesinden söz edilemeyeceği ve kural olarak mahkemelerin ihtilafı çözmesi gerektiğinden,mahkemece tahkim itirazının reddi ve yargılamaya devam edilmesi gerektiği yolunda benzer başkaca kararların da bulunduğu gözetildiğinde ,

davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak yargılamaya devam edilerek bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R