İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2346 K.2023/2212

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının işyerinde kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini, hakkında 08.03.2018 tarihinde kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, tutanağa istinaden müvekkili şirket tarafından davalı adına faturalandırma yapıldığını ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 28. Maddesi uyarınca icra takibine konu borcun tahakkuk ettirildiğini, borçlunun fatura bedelini ödemediğini, Davalının 13.06.2018 havale tarihli itiraz dilekçesinde bir borcu bulunmadığı iddiasıyla takip konusu borca, faize ve ferilerine itirazda bulunduğunu belirterek İstanbul Anadolu ... lcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile yapıları takibe yönelik davalının itirazının iptali ile asıl alacağa uygulanacak %16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammıi, işbu gecikme faizi tutarına işleyecek Katma Değer Vergisi ile birlikte takibin devamını, davalının % 20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;: Müvekkilinin müşteri no ..., tesişat no ..., sözleşme no ...,sözleşme hesap no ..., 23.03.2017 tarihinde ...

A.Ş. ile Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi Perakende Satış Sözleşmesi tanzim ettiğini, güvence bedelini ödediğini, Taraflar arasında 23.03.2017 tarihinde sözleşme yapılmış olmasına rağmen müvekkiline kullanım faturası tanzim edilmediğini, yapılan araştırmada davacı firma tarafından sözleşme tarihinden yaklaşık 1 ay sonra 24.04.2017 tarihinde Kaçak Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı tanzim edildiğini öğrendiğini, itiraz edildiğini, normal kullanım faturası tanzim edilmesinin talep edildiğini, Müvekkili tarafındarı kaçak elektrik kullanımı söz konusu olmadığını,

müvekkilinin kullandığı tüm enerjinin sözleşmede yazılı olan sayaç ve tesisattarı geçtiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından.

"Somut olayda dosyanın rapor alınmak üzere teknik bilirkişilere verildiği, ilk ve ikinci bilirkişi raporları arasında çelişkiler olduğunu, birinci ve ikinci rapor arasındaki çelişkilerin giderilmesi için dosyanın 3 elektrik mühendisinden oluşan heyete verilerek 06/04/2020 tarihli rapor alınmıştır. Alınan 3. Raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır.

23/03/2017 tarihinde davacı ... ile elektrik satış sözleşmesi imzalayan davalıya ait iş yerine sözleşme kapsamında davacı kurum tarafından yapılması gereken mühürleme işleminin yapılmadığı, bu süreçte davalı tarafınca tüketilen elektrik enerjisine ait faturalama işleminin de yapılmadığı, yani davalının ödemekle hükümlü olduğu ve davacının tahakkuk eden elektrik enerjisi kullanımına dayalı faturayı düzenleyip göndermesi gerektiği ancak dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere davacının fatura gönderme düzenleme yükümlülüğünün yerine getirmediği,

davacı tarafın davalı iş yerine ait elektrik sayacına ait işlemi ve faturalama işlemini yerine getirmemesi nedeniyle, davalı iş yeri sahibinin zorunlu olarak elektrik enerjisine dayalı üretim faaliyeti yapmak zorunda olması nedeniyle yasal olarak sözleşmede bilgileri yer alan elektrik enerji kullanımının gerçekleştirildiği ancak 24/03/2017 tarihinde davacı kurum yetkilileri tarafından davalıya ait iş yerinde yapılan kontrolde kaçak elektrik enerjisi kullanımına dayalı tutanak düzenledikleri davalı tarafın defalarca bilgi almaya ilişkin davacı kuruma yazdığı dilekçelerden de anlaşılacağı üzere olumlu yanıt alamadığı ve kaçak kullanım

tahakkukunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Sözleşme kapsamındaki hükümlerin ( sayaç bağlantılarının, mührün sağlanması ve fatura düzenlenmesi kapsamındaki maddelerin) davacı kurum tarafından yerine getirildiğine dair bir bilgi ve belgenin olmaması.

Sözleşme hükümleri kapsamında davalının elektriği kullandığı herhangi bir kaçak kullanımının olmadığı kanaati ile davalının kaçak elektrik enerjisi kullanmadan hesaplanan 10.955,74-TL aktif bedel 6.335,35-TL dağıtım bedeli, 109,56-TL enerji fonu tutarı, 219,11-TL TRT payı tutarı, 547,79-TL BTV tutarı, 3270,16-TL KDV tutarı olmak üzere toplamda 21.437,71-TL sözleşme kapsamında elektrik kullandığı anlaşıldığı..." gerekçeleriyle 1- Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİNE,Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin 21.437,71-TL asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar avans faizi ile devamına, 2-İcra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; kaçak elektrik tespit tutanaklarının aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olup davalının kaçak elektrik kullandığı iddialarının ispatı niteliğinde olduğunu, kaçak tüketimlerin usulüne uygun tutanaklar nezdinde müvekkil şirket tarafından tespit edilmesine karşın bilirkişice düzenlenen raporda müvekkili şirketin yönetmeliğe uygun biçimde yapmış olduğu hesaplamaya itibar edilmediğini, mahkemece, hatalı düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiğini, tanık ve keşif delillerinin toplanmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkilinin müşteri no:.., tesisat no: ..., sözleşme no: ..., sözleşme hesap no:... ile 23.03.2017 tarihinde, ...

A.Ş. ile elektrik enerjisi satış sözleşmesi / perakende satış sözleşmesi imzalayarak güvence bedelini ödediğini, davacı şirket tarafından üzerine düşen yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 1 ay sonra müvekkilinin gıyabında 24.04.2017 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, taraflar arasında 23.03.2017 tarihinde sözleşme yapılmış olmasına rağmen müvekkiline normal kullanım faturası tanzim edilmediğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik kullanımının olmadığını, kullandığı tüm enerjinin sözleşmede yazılı olan sayaç ve tesisattan geçtiğini,

buna rağmen müvekkili aleyhine tekel konumunda ki davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak takip yapıldığını, takip dayanağının kaçak elektrik faturası olup yargılama sırasında kaçak kullanımın olmadığının ortaya çıktığını, davacı firma tarafından kısmi ödeme kabul edilmediği gibi normal tüketim tarifesi üzerinden fatura da tanzim edilmemekte ve/veya normal tüketim tarifesi üzerinden hesaplama yapılmamakta, ödeme imkanı sunulmamakta olduğunu, uygulama ve yönetmeliğin Anayasa'ya aykırı olup hak arama hürriyetini açıkça ihlal ettiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, kaçak tahakkukuna dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasında davalı aleyhine ... nolu müşteri ... nolu sözleşme hesabına ait kaçak bedeli adı altında 41.841,20-TL asıl alacak, 410-TL gecikme faizi 73-TL kdv olmak üzere toplam 42.325,04 TL üzerinden takip başlattığı anlaşılmaktadır.

03.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi; " davalının abone ve sözleşme yaparak elektrik enerjisi kullandığının.elektrik sayacına ölçmeyi engelleyecek herhangi bir müdahale yapmadığı sadece kesilen elektriği açılmasınında kaçak elektrik kullandığı anlamına gelmeyeceği ve tüketicinin tüm zamanlarda kullandığı elektrik enerjisininde sözleşmede azılan aynı sayaçtan geçtiği göz önüne alındığında dağıtım lisans sahibi elektrik idaresinin bu husustan dolayı herhangi bir kaybı olmadığı göz önüne alındığında burada kaçaktan bahsetmenin söz konusu olamayacağı gibi tüm bu hususlar değerlendirildiğinde,

tüketicinin kullandığı elektrik tüketimi yukarda hesaplanmış olup Toplamda 21.437,71TL nin (Kdx Dahil) nin davalı taraf olan ... tarafından, ... A.Ş ye ödenmesinin uygun olacağını" mütalaa etmiştir.

25.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi;"Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. Maddesinin c bendine göre Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kesliği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Bu sebeple dava konusu olaya, 26. Maddenin c bendi ile ilgili hesaplama yöntemlerinin tatbik edilmesi gerekmektedir....08.03.2018 Tarihli ... seri mumaralı kaçak elektrik tutanağı için tüketim bedeli 31.639,44 TL olarak hesaplanmıştır." yönünde görüş bildirilmiştir.

Ayrıca, dosyada, davalı tarafın, davacı kuruma yönelik, birden fazla dilekçesinde kurum tarafından 23.03.2017 tarihinde imzalanan elektrik satış sözleşmesi kapsamında: kurum tarafından enerji bağlama işleminin gerçekleştirilmediği, ilgili işyerinin elektrik enerji olmadan üretim faaliyeti yapamayacağı, dolayısıyla enerjiyi kullanmak zorunda olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır...

08.03.2018 tarihli tutanakta: kesilen enerjiyi açtığından mühür fekki, kaçaktan açıldı” açıklaması ver aldığı.... davalı tarafın kaçak kullanımda bulunduğu yönünde kanaat oluşmadığı, davacı tarafa yönelik yaptığı yoğun başvurular ve yasal sayaç dışında (harici hat, yasal olmayan sayaç, vs. ) elektrik enerjisi kullanılması sebebiyle ve ilk başta, yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı kurumun bu işlemlerden sorumlu olduğu ve davalı tüketicinin “mücbir sebep” kapsamında elektrik enerjisi kullanmasına yol açtığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, sebepsiz zenginleşme vb bir nedenle kaçak kullanım olduğu kanaat oluşmamaktadır... 1 nolu bilirkişi raporundaki hesaplamaya katıldıkları, aksi halde kaçak kullanım kabul edildiğinde 2 nolu bilirkişi raporundaki hesaplamalara katıldıkları..." yönünde görüş bildirmişlerdir.

Somut olayda taraflar arasında abonelik sözleşmesinin 23.03.2017 tarihinde imzalandığı, 27.09.2017 tarihli kaçak tespit tutanağı ile "kesik olan enerji abone tarafından ...' ın bilgisi dışında açılmış, enerji tekrar kesilerek mühürlendi" şeklinde tespitlerle tutanak düzenlendiği, tutanağın görevliler davalı çalışanı tarafından imzalandığı, ayrı bir tutanakla 27.09.2017 tarihinde tutanağın mühürlendiği, 08.03.2017 tarihli tutanakla "kesilen enerjiyi açtığından mühür fekki, kaçaktan kesildi" tespitleriyle tutanak düzenlendiği, tutanağın davalı çalışanı ... tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; dosyadaki tutanaklardan, borcundan dolayı kesilen elektriğin mühür kırılmak suretiyle kullanıldığı ve enerjinin sayaçtan geçtiği tespit edilmiştir. Davacının dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun şekilde kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında mühür kırarak açtığı sabit olup buna göre yönetmeliğin 26/1-c madedsi hükümleri gereğince kaçak elektrik kullandığı açıktır.

Hükme esas bilirkişi raporunda davalının kullanımının kaçak kullanım olduğunun kabul edilmesi halinde ikinci bilirkişi raporundaki hesaplamaların doğru olduğu yönünde görüş bildirmişler, 25.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda ise toplam kaçak bedelinin 31.639,44 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.

Şu halde mahkemece davalının kullanımının kaçak kulanım olduğunun kabulüyle 25.01.2021 tarihli rapor ile heyet raporundaki kaçak kullanıma ilişkin seçenek doğrultusunda karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Ancak bilirkişi tarafından gecikme faizi hesaplanmamıştır.

Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararan kaldırılarak takibe esas asıl alacak ve gecikme faizi hesaplanarak sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARA R