İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/248 K.2022/2750

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından ödenmeyen kaçak elektrik bedeli- nin tahsili amacıyla Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine icra takibi yapıldığını,ancak müvekkili kaçak kullanımın tespit edildiği adresi çok kısa bir süre kullanıldığından bu borcun sadece 5.000,00 TL'lik kısmının kabul edildiğini, bu hususta tüm itirazlar ileri sürülmesine rağmen davalı tarafından dikkate alınmadığını beyanla müvekkilinin söz konusu takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, haksız ve kötü niyetli olarak takibe girişen davalının % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 09/11/2016 tarihli dilekçesinde harca esas değeri 55.285,63 TL olarak açıklamış, bu borcun sadece 35.017,02 TL'lik kısmını kabul ettiğini beyanla icra dosyası ile takibine girişilen 55.285,63 TL tutarındaki borç nedeniyle menfi tespit talebinde bulunmuştur.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin haksız ve hukuka aykırı oldu- ğunu, müvekkili kurum yetkilileri tarafından davacının kullandığı tespit edilen kaçak elektriğe ilişkin 28/11/2018 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiğini, davacı ...'nın imzadan imtina etmesine rağmen tutanağın müvekkili kurum yetkililerince imza altına alındığını, aynı zamanda tutanakta davacının isim, soyisim, abone numarası ve T.C. kimlik numara- sının mevcut olduğunu, söz konusu tutanak gereğince tahakkuk olunan borcun ödenmemesi nedeniyle ... aleyhine Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası üzerinden icra takibi açıldığını ve takibin kesinleştiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Açılan davanın kabulü ile davacının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 55.285,63 TL borçlu olmadığının tespitine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. ... vekili istinaf dilekçesinde: 19/12/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“7155 sayılı Kanun”) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesinin eklendiğini, bu düzenleme ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı haline getirildiğini, kaçak elektrik kullanımının yapıl- dığı yerin ticari bir işletme,

huzurdaki davanın ise ticari dava niteliğinde olduğunu, kendisine öden- mesini talep eden davacının zorunlu arabuluculuk şartını yerine getirmediğini, Dava dilekçesinde davalı olarak ... A.Ş. ünvanlı şirkete yönelttiği görülmüş ise de, huzurdaki davada davalı olarak ... A.Ş.'nin kayıtlı olduğunu, davacıdan husumeti kime yönelttiği hususunda açıklama alınması gerektiğini, Hükme esas alınan bilirkişi raporu yönünden.

Müvekkili şirket yetkililerince yapılan incelemeler neticesinde edinilen bilgilere göre; davacı adına ... sayılı tüketim noktasında sözleşmesiz olarak kullanım yapılan dönem için.

28/11/2018 tarihinde... seri numaralı kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanım tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre hesaplandığını, sayaç üzerindeki endeksler baz alınarak faturalama yapıldığını ,Tüketimi doğru kaydetmiş olan sayaç değeri mevcut iken işletmenin tesisat gücü dik- kate alınarak hesaplama yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, yönetmelikte açıkça tüketimi doğru kaydeden sayaç mevcut ise işbu sayaç üzerindeki endeks değerleri üzerinden kaçak tahakkuku yazıla- cağının ifade edildiğini,

bu nedenle 06/09/2018-28/11/2018 tarihleri arasındaki tüketim 65.033,715 kWh olup işbu tüketim karşılığı 90.302,65-TL kaçak tahakkuku yazıldığını, Tesisatta yer alan sayaçlar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hüküm- lerine uygun olarak ayda bir kez okunduğunu ve tüketim ekstresine ilk okuma son okuma olarak giriş yaptığını, buna göre, 06/09/2018 tarihli ilk okuma ile bir önceki son endeks okuma aynı olup, sistem üzerinde zapta konu ilk okuma başlangıç tarihinin 06/09/2018 olarak gözüktüğünü, tesisatta her gün kontrol ve okuma yapılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını,

Dolayısı ile sistem üzerinde endeks üzerinden faturalama yapılır iken her ne kadar tüketici ilk okuma tarihinden sonra mahale giriş yapmış ve ilk okuma tarihi ile giriş tarihi arasında tüketim sıfır ( 0 ) olsa da, tüketicinin dosya kapsamına sunulmuş olan tüketim ekstrelerine göre fatu- raya yansıyan 09/09/2018 - 28/11/2018 tarih aralığı olarak faturada gösterildiğini ,ancak bu faturada normalde tahakkuk eden tüketimin tamamen ...'nın mahale giriş tarihi ile zabıt tarihleri arasında sayaçtan geçerek tükettiği enerji karşılığı olduğunu, Mahalde 06/09/2018 tarihi ile tespit tarihi arasında başka bir tüketicinin bulunmadığını,

davacı tarafından mahallin daha önceki kullanıcısına dair delil sunulmadığını, Dosyada yer alan tüketim evrakları ve sayaç raporlarının müvekkili şirketin tespitlerini doğruladığını, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, bilirkişi tarafından hazırlanan raporun tama- men hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olduğunu, kaçak elektrik tüketim tesbit tutanakları aksi kanıtlanmadıkça geçerli olan belgelerden olup davacı tarafça aksinin ispatlanamadığını, Davacının mahkemece verilen 30/06/2020 tarihli duruşmada verilen ara karar gere- ğince sunduğu dilekçesinde talep sonucunu ıslah kurumuna başvurmadan değiştirdiğini,

esasen 93.335,42 Tl üzerinden menfi tespit talebinde bulunduğu gözetilerek müvekkili şirket lehine vekalet ücreti takdiri gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

Davacı taraf dava dilekçesinde davasını takip alacaklısı olarak görünen ...'a yöneltilmiş, dava dilekçesi ...'a tebliğ edilmiş ve vekilince cevap süresinin uzatılması talep edilmiştir. Ancak mahkemece UYAP sistemine "davalı" olarak ... A.Ş'nin kaydı yapılmış, davalı ...'ın süre uzatım talebinin kabulüne dair ara karar ... vekiline tebliğ edilmiştir.

Sonrasında davaya cevap ve delil listesi... vekilince sunulmuş ,ön inceleme duruşmasına... vekili katılmış ise de, bilirkişi raporunda yine davalı olarak ...'ın ünvanı yazılmış, bilirkişi raporu ...'a tebliğ edilmiştir.

Bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri ise hem... hemde ... vekili olan Av. ... tarafından ibraz olunmuştur. (kök rapora itiraz ... vekili sıfatıyla ,ek rapora itiraz ise... vekili sıfatıyla sunulmuştur.) Gerekçeli kararda davalı olarak ... yazılmış, ayrıca...'a karar tebliği yapılmaksızın karar ... vekili sıfatıyla Av. ... tarafından tarafından istinafa getirilmiş olmakla gerekçeli kararın ...'a usulen tebliği ile istinaf süresinin beklen- mesi ,bu sürenin bitiminde istinaf incelemesi yapılmak üzere yeniden dairemize gönderilmesini temin için ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R