İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2561 K.2023/1824

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı tarafın müvekkili firmaya 01.03.2018 tarihinde "... nolu tesisatınıza ait aboneliğiniz 01.03.2018 tarihi itibari ile serbest tüketici olarak elektrik satın aldığınız tedarikçinizin portföyünden çıkarılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin (EPTHY) 10. Maddesi uyarınca Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım Bölgesi'nde görevli tedarik şirketi sıfatını haiz şirketimizin portföyüne geçmiş bulunmaktadır.

Sayaçların portföyümüze geçtiği tarih itibari ile yaptığınız tüketimler, mevzuat gereği Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden şirketimiz tarafından faturalanmaktadır.

Şirketimiz tarafından 01.03.2018 tarihinden itibaren tarafınıza enerji tedariki gerçekleştirilmekte olup iş bu bildirimin tarafınıza ulaştığı tarihten itibaren 15 (on beş) iş günü içinde size en yakın Müşteri Hizmetleri Merkezimize başvurarak şirketimizle perakende satış sözleşmesi imzalamanız gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen süre içinde perakende satış sözleşmesi imzalamamanız halinde, EPTHY'nin ilgili hükümleri uyarınca usulsüz elektrik kullanımı nedeniyle hakkınızda işlem yapılabileceğini hatırlatmak isteriz." şeklinde bildirim yapıldığını, 01.10.2018 tarihinde söz konusu sözleşmenin imzalanmamış olması sebebi ile ... nolu “Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı” düzenlendiğini, söz konusu tutanağın "Kaçak/Usulsüz Elektriğin Kullanım Şekli kısmında , Perakende satış sözleşmesiz elektrik kullanımından dolayı ifadelerinin yer aldığını, söz konusu tutanakla müvekkili firmaya 123.844,06 TL tutarında borç çıkarıldığını,

müvekkili firma tarafından ayrıntılı fatura talep edildiğini, ancak davalı tarafın bu talebi gerçekleştirmediğini, davalı tarafından usul ve yasaya aykırı olarak düzenlenen 123.844,06 TL tutarındaki faturanın müvekkil tarafından 08/10/2018 tarihinde ödendiğini, tüm bunlardan sonra davalı tarafa Kartal ...

Noterliği'nin 12/02/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderilerek yapılan işlemin iptal edilmesi ve ödenen bedelin iadesinin ihtar edildiğini,ancak olumsuz cevap verildiğini, fazlaya dair talep ve dava hakları ve istem sonuçlarını ıslah etme haklarını saklı tutarak; haksız ve usulsüz olarak düzenlenen ve ödenen kaçak tüketim cezasının iadesine yönelik davanın kabulü ile şimdilik 1.000,00TL’nin 08.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Talep Arttırımı; davacı vekili 16/05/2023 tarihli dilekçesi ile ; bilirkişi raporuna göre 1.000,00 TL olan talebi , fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 33.910,63 TL arttırlarak , toplamda 34.910,63TL'nin 08.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde;Dava dilekçesinde de açıkça ikrar edildiği üzere davacının perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanımı yaptığını, Davacının sözleşmesiz kullanım suretiyle kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek 30 Mayıs 2018 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği' nin 42. Maddesi doğrultusunda işlem yapıldığını, bu tespit kapsamında, davacı şirket aleyhine, mevzuata uygun olarak ... seri numaralı kaçak tutanağı düzenlendiğini ve elektriğin kesildiğini,

İlgili kaçak faturasına ilişkin olarak ... nolu 123.844,06 TL bedelinde fatura tahakkuk ettirildiğini, ilgili bedelin davacı tarafından 08.10.2018 tarihinde ödendiğini, davacı kullanımlarının yönetmelik kapsamında kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edildiği ve bu usule göre hesaplandığı, müvekkili davalı şirketin kaçak tespiti, hesaplama ve faturalandırma sürecinde mevzuata uygun hareket etmesi sebebiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın Kabulüyle 1.000 TL bedelin 18.02.2019 tarihinden, 33.910,63 TL bedelin ıslah tarihi olan 16.05.2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; kaçak elektrik tüketimi tespit tutanaklarının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli belgelerden olmakla; içeriğini ve "kaçak tespitini" ispatlamak için ayrıca başka belgeye ihtiyaç duyulmadığı, kabul etmemekle birlikte mahkeme nezdinde davacının kaçak elektrik kullanımı yapmadığı yönünde kanaat oluşması halinde ise hesaplanan normal kullanım bedeli hatalı olduğundan hükme esas teşkil edebilir nitelikte olmadığı, davacının kaçak elektrik kullanımı yapmış olduğunun tutanak ve dosya kapsamıyla sabit olduğu,

ancak kabul etmemekle birlikte bir anlığına davacının kullanımının "kaçak" statüsünde olmadığı yönünde kanaat oluşması halinde, bilirkişi tarafından hesaplanan normal kullanım bedeli hatalı olduğundan hesaplamanın hükme esas alınamayacağı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda her dönem kendi içerisinde değerlendirip ilgili tarife ile hesaplamadığı için normal tüketim bedelinin eksik olarak hesaplandığı,

öncelikle davacının kaçak elektrik kullanımı yapmış olduğunun kabulü ile davanın reddine, aksi kabul halinde ise yukarıda ayrıntısıyla açıklanan hesaplama doğrultusunda davacının 59.288,95 TL normal kullanım bedelinden sorumlu olduğunun kabulüne karar verilmesi gerektiği ,bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.

HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , alacak talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. 01.10.2018 tarihli tutanakta,davacının kaçak elektrik kullanımı, perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanıldığı tespitine dayalı olarak tutanak tanzim edilmiştir. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle.

08.05.2014 tarihli Yönetmelik hükmü gereğince, davacının tedarikçi değişikliği sonrasında perakende satış sözleşmesi yapmaksızın elektrik kullanımın devam etmesi halinde elektriğinin kesilmesi gerektiği, bu durumda da tespit tarihinde yürürlükte olan 30.05.2018 tarihli Yönetmelik hükmü gereğince kesilen elektriğin açılarak kullanıma devam edilmesinin kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirilebileceği, 01.10.2018 tarihli tutanakta kaçak elektrik kullanımı, perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanıldığı tespitine dayandırılmışsa da;

tutanakta dağıtım sistemi veya sayaca ne gibi bir müdahale olduğuna dair bir kayıt düşülmediği gibi, tespit tarihinde elektriğin zaten kesik durumda da olmadığı, dolayısıyla dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile taraf beyanları doğrultusunda, dağıtım sistemine sayaca veya ölçü sistemine bir müdahaleden bahsedilmediği gibi, tesisatta önceki yönetmelik hükmü gereği kesilmiş durumda olması gereken elektriğin kesik durumda da olmadığı anlaşıldığına göre, davalı tarafından eksik işlem tesis edildiği ve Yönetmeliğin kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırılması gerektiği hükmü uyarınca,

dava konusu 01.10.2018 tarihli tespitin kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirilemeyeceği, davacı tarafın dağıtım sistemine, sayaca veya ölçü sistemine bir müdahalesi tespit edilmediğine göre söz konusu tespitin usulsüz elektrik kullanımı olarak değerlendirilebileceği ve tüketimi eksik veya yanlış şekilde kaydettiğine dair bir tespit bulunulmayan sayacın tüketimi doğru şekilde kaydettiği ve hesaplanan tüketimlerin tahakkuk ettirilmesi gerektiği, dolayısıyla davacının kendi kullanımında olan tesisatta tüketilen elektrik eneri karşılığı olarak tahakkuk ettirilecek normal tüketim fatura bedelini ödemekle yükümlü olduğu,

davacı tarafından perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanılmaya devam edilen dönemde tüketilen elektrik enerjisinin karşılığının 56.273,57.-TL olduğu ve davalı kurum tarafından bu bedelin talep edilebileceği, bu durumda kaçak elektrik kullanımı yapıldığı gerekçesiyle tahakkuk ettirilen fatura bedeli olan 123.844,06 TL” nin geçersiz olduğu kanaatine varılan 01.10.2018 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespitine istinaden fazladan tahakkuk ettirilmiş fatura bedeli olduğu anlaşıldığı için, davacı tarafın 123.844,06- 56.273,57- 67.570,49.-TL alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaate olduğunu, zaten dava sürecinde,

davalı tarafından davacıya gönderilen 2 ayrı yazışma ile maddi hata yapıldığının fark edildiği beyan edilerek 36.911,69.-TL ve 34.910,63.-TL için iade faturası düzenlenmesinin talep edildiği anlaşılmakla, bu tutarlar davacı tarafa ödenmişse, yasal faiz göz önüne alındığı takdirde fazladan ödenen bedelin davacı tarafa iade edildiği ve mahsuplaşmanın doğru şekilde yapıldığı ilişkin görüş beyan edilmiştir.

Ancak ,davalı tarafça davacıya perakende satış sözleşmesi yapılmasının ihtar edildiği, dava dilekçesinde ,01.10.2018 tarihinde söz konusu sözleşmenin imzalanmamış olması sebebi ile ... nolu “Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı” düzenlendiği hususları beyan edilmiştir. 01.10.2018 tarihli tutanakta,davacının kaçak elektrik kullanımı, perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanıldığı tespitine dayalı olarak tutanak tanzim edilmiştir.

Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken , 30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin, "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 41.maddesinde;(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış

sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mev- zuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir."Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde.

(1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulun- maması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 . maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalan- masında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde.

(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tes- pitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulun- maması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme içermektedir. Dava konusu alacak kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin olup, taraflar arasında tutanak tarihi itibarıyla sözleşme ilişkisinin bulunmadığı açıktır. Bu sebeple ,davacı tarafça bu dönemde tüketilen elektrik ilgili yönetmelik uyarınca "kaçak " elektrik kullanımıdır.

Yargılamada rapor düzenleyen bilirkişinin buna rağmen sayaca müdahale edilmediği gerekçesiyle ,bunun usulsüz kullanım olduğuna ilişkin görüşü ve buna dayalı olarak yapılan hesaplamalar hatalı olmakla,mahkemece hüküm kurmaya elverişli olmayan bu rapora dayalı olarak verilen karar da hatalı olmuştur.Ayrıca ; kayıtsız sayaç endeksleri hesaplamaya esas alınamayacağından, mahkemece seçilecek elektrik mühendislerinden 3 'lü bilirkişi heyeti oluşturularak,yukarıda yazılı Yönetmelik hükümlerine göre kaçak ve ek tüketim bedelinin (davacının sorumlu olduğu / olmadığı miktarın) hesaplandığı ve denetime elverişli rapor alınarak,

sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden ,davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R